Prescrição intercorrente na execução fiscal: como contar pelo art. 40 da LEF e pelo Tema 566 do STJ?

Um ano de suspensão mais o prazo de prescrição do crédito, que é de cinco anos para a dívida tributária. A contagem começa automaticamente quando a Fazenda Pública toma ciência de que o devedor não foi localizado ou de que não há bens penhoráveis, sem depender de despacho do juiz nem de pedido da Fazenda. Passados os seis anos sem citação efetiva nem penhora efetiva, o juiz, depois de ouvir a Fazenda, pode reconhecer a prescrição de ofício. É o que o STJ fixou no Tema 566 e o STF confirmou no Tema 390.

O texto da lei

Art. 40 O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

O artigo completo está no Vade Mecum do Precedentes. O prazo de cinco anos da dívida tributária vem do art. 174 do CTN.

As teses do STJ (Tema 566)

A Primeira Seção julgou o tema em 2018, em repetitivo, e fixou teses que organizam a contagem (REsp 1.340.553/RS (documento oficial no site do STJ)). As principais:

1. O início é automático. O prazo de um ano de suspensão começa na data em que a Fazenda toma ciência da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. O juiz deve declarar a suspensão, mas a contagem não depende disso.
2. A prescrição corre sozinha depois do ano. Findo o ano, com ou sem petição da Fazenda e com ou sem pronunciamento do juiz, começa o prazo prescricional aplicável ao crédito.
3. Só o que é efetivo interrompe. A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação, ainda que por edital, interrompem a prescrição. O simples pedido de penhora, por exemplo de ativos financeiros, não basta. Se a diligência pedida dentro do prazo der resultado, a interrupção retroage à data do protocolo do pedido.
4. Nulidade exige prejuízo. A Fazenda que alega falta de intimação no procedimento do art. 40 precisa demonstrar o prejuízo, salvo quanto à intimação que marca o início da contagem.

As teses fazem distinção conforme a data do despacho que ordenou a citação, antes ou depois da Lei Complementar 118/2005, e conforme a natureza do crédito, tributário ou não.

O que o STF confirmou (Tema 390)

A discussão no STF era se o art. 40 da LEF, sendo lei ordinária, poderia tratar de prescrição tributária, que o art. 146, III, b, da Constituição reserva à lei complementar. O STF entendeu que sim, porque a lei ordinária apenas transpôs o modelo do art. 174 do CTN para a prescrição no curso do processo, e fixou a tese: é constitucional o art. 40 da Lei 6.830/1980, tendo natureza processual o prazo de um ano de suspensão; após esse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de cinco anos (RE 636.562/SC (documento oficial no site do STF)). O acórdão registrou que o termo inicial é o fim da suspensão anual, não o arquivamento dos autos.

O ponto que mais se discute: diligência infrutífera

Na prática, a Fazenda costuma pedir sucessivas buscas de bens durante o prazo. As teses deixam claro que petições e diligências sem resultado não interrompem a prescrição. O STJ tem aplicado o entendimento em casos recentes, e a conclusão sobre a existência ou não de resultado prático das diligências costuma esbarrar na Súmula 7 quando levada ao recurso especial (AgInt no REsp 2.237.167/AC (documento oficial no site do STJ)).

A Súmula 314 do STJ resume a regra básica: não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. Ela aparece em 679^[1] decisões do STJ de 2021 a 2025.

Roteiro para quem defende o executado

1. Localize nos autos a primeira ciência da Fazenda sobre a não localização do devedor ou de bens. É o termo inicial.
2. Some um ano de suspensão e cinco anos de prescrição (para crédito tributário).
3. Verifique se, nesse período, houve citação efetiva ou penhora efetiva. Pedidos e diligências sem resultado não contam.
4. Alegue a prescrição por exceção de pré-executividade, se não depender de prova, ou nos embargos.
5. Se a demora foi causada pela máquina judiciária, e não pela Fazenda, a discussão muda: a Súmula 106 do STJ impede que a Fazenda seja prejudicada por demora a que não deu causa.