Apelação Cível 0000568-15.2012.4.02.5105

Ementa

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPUTAÇÃO DE CONDUTA VIOLADORA DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.429/1992. NOVA DESCRIÇÃO TÍPICA DELINEADA PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199 (ARE 843989) STF. PRESSUPOSTOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 10, VIII, DA LIA. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA-TÍPICA. FRUSTRAR CARÁTER CONCORRENCIAL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO COMPROVADO. 1. Na presente ação de improbidade administrativa foi imputada aos réus a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, incisos I e II, da Lei n. 8.429/92 em sua redação originária. 2. Convém destacar que, no âmbito dos processos administrativos nºs E17/001.059/2011 e E-17/001.069/2011, não se efetuou qualquer pagamento às empresas supostamente favorecidas na contratação, não se configurando prejuízo ao erário. Entretanto, o MPF, em alegações finais, mesmo com a ausência de lesão ao erário, passa a sustentar que, "ainda que as provas carreadas aos autos não tenham comprovado a existência de prejuízo ao erário, os atos de improbidade administrativas insculpidos no art. 10, VIII, da Lei nº 8429/92 independem de prova efetiva do dano ao erário, presumidos nessa hipótese legal (dano in re ipsa)." 3. O Juízo a quo, antes de proferir a sentença, considerando as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21, notadamente a revogação de incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/92 descritos na petição inicial e alterações das sanções previstas no art. 12, bem como a aplicação do prazo de prescrição intercorrente previsto no novo ato normativo, determinou a manifestação das partes, no prazo de 15 (quinze) dias. 4. Em cumprimento ao despacho, o Ministério Público Federal alega que, "quando da publicação da nova Lei n º 14.230, que se deu em 25 de outubro de 2021, os presentes autos já se encontravam em fase final, encaminhando-se para posterior sentença, razão pela qual não se pode aplicar a nova lei, pois não se estaria diante de aplicação imediata, mas retroativa, alcançando atos já praticados, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico" Sustenta, "ad argumentandum tantum, que, ainda que se pudesse aventar a possibilidade da aplicação da NLIA ao presente caso, é necessário pontuar que a petição inicial apontou fatos concretos que se amoldam ainda ao caput do artigo 11 da Lei nº 8.429/92, mesmo em sua nova redação." Além disso, destaca que, "em sede de alegações finais (Evento 700), consta o art.10, VIII, da Lei nº 8.429/92, em vigor, também imputado aos réus da presente ação." Portanto, argumenta que, "na mais remota hipótese de se considerar a aplicação da Lei nº 14.230/2021 ao presente caso (em total afronta ao tempus regit actum), as condutas insculpidas no artigo 11, caput e art.10, VIII, permanecem descritas na Lei 8.429/92 estando a presente ação apta a continuar." 5. Vale observar que, embora intimado em face da superveniência da Lei n. 14.230, de 2021, o Ministério Público Federal manteve a acusação dos réus quanto à prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 11, argumentando "que a petição inicial apontou fatos concretos que se amoldam ainda ao caput do mencionado artigo, mesmo em sua nova redação", salientando, ainda, que as condutas estariam igualmente enquadradas no art. 10, VIII, da Lei 8.429, mesmo sem a presença de lesão ao erário, o que não se sustenta, eis que, com entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei nº 8.429/92, não prevalece mais a figura do dano presumido e nem o elemento subjetivo culpa, sendo exigido o dolo específico como elemento caracterizador de qualquer ato ímprobo. 6. Com efeito, a Lei n. 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, exige para a configuração do ato de improbidade que causa lesão ao erário, além do dolo específico, a comprovação efetiva do dano ao patrimônio público. Ausente a comprovação de perda patrimonial efetiva ao erário, requisito indispensável à configuração do ato de improbidade previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, não se sustentam as imputações lançadas pelo Ministério Público Federal. 7. Verifica-se que a sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a Lei n. 14.230/21 alterou a redação do caput do art. 11 da Lei n. 8.429/92 e revogou os seus incisos I e II, sendo atípica a conduta praticada pelos requeridos. 8. Observa-se que apenas em sede de apelação o Ministério Público Federal passa a invocar o princípio da continuidade normativa-típica, sustentando que "o ilícito que era previsto no art. 10, VIII, quando não resultar em lesão concreta ao erário, pode se amoldar no art. 11, V", tendo deixado de apontar o mencionado dispositivo quando instado a se manifestar acerca da superveniência da Lei n. 14.230, de 2021, limitando-se a alegar que "as condutas insculpidas no artigo 11, caput e art. 10, VIII, permanecem descritas na Lei 8.429/92 estando a presente ação apta a continuar." 9. Ainda que o Autor da ação tivesse alegado, no momento oportuno, que as alterações realizadas pela Lei nº 14.230/2021 não afastariam a responsabilidade dos Requeridos quanto à imputação referente ao artigo 11, V, da Lei de Improbidade, em sua atual redação, por força do princípio da continuidade normativa típica, a conduta dos Requeridos não poderiam ser subsumidas ao mencionado dispositivo. 10. O dispositivo legal em análise, apesar de dispensar a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público, exige dolo específico para a caracterização do ato de improbidade nele previsto, qual seja, a obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros. Nessa perspectiva, mostra-se necessário perquirir acerca do elemento subjetivo verificado na conduta dos réus. 11. O acervo probatório dos autos não permite concluir que os réus tenham agido de maneira dolosa durante o transcorrer dos processos licitatórios. Com efeito, não foram produzidos, durante a instrução processual, elementos aptos a demonstrar que os réus em questão tenham agido com a finalidade de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou mesmo de beneficiar terceiros, sendo certo que sequer se efetuou qualquer pagamento às empresas supostamente favorecidas na contratação. Nesse sentido, inexistem provas claras de que tenham agido com intuitos escusos, no tocante às irregularidades constatadas no PA nº E-17/001.059/2011 e no PA nº E-17/001.069/2011, sendo inviável presumir que tenham agido dolosamente nos procedimentos adotados no contexto da situação emergencial por que passava a região serrana. Nesse cenário, constata-se que as condutas praticadas pelos réus agentes públicos não se amoldam ao disposto no artigo 11, inciso V, da Lei n. 8.429/1992. 12. Afasta-se a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 14.230/2021. Com efeito, as alterações realizadas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021 não ferem o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que não constituem proteção insuficiente aos bens jurídicos tutelados. Isso porque, a despeito da revogação dos incisos I e II do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, foram mantidas diversas outras hipóteses de atos de improbidade administrativa, bem como incluídas novas tipificações legais pela Lei nº 14.230/2021, assegurando a suficiente tutela dos bens jurídicos protegidos. Assim, ainda que mais permissiva sob determinados aspectos, a alteração legislativa não significa, por si só, proteção insuficiente a justificar a inconstitucionalidade da norma. 13. No julgamento do ARE 843989, foram fixadas as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. 14. Na ocasião, decidiu-se pela não ultratividade das disposições da Lei n. 8.429/92 que foram revogadas, aplicando-se imediatamente, aos processos em curso, o regime trazido pela Lei n. 14.230/21. Firmou-se o entendimento de que a Lei n. 14.230/21 incide nos casos de atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em razão da expressa revogação do tipo culposo. 15. No caso dos autos, foi atribuída aos réus, ora apelados, a prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, I e II, da Lei n. 8.429/29. Contudo, a Lei n. 14.230/21 suprimiu os tipos previstos nos incisos I e II da Lei n. 8.429/92 e deu nova redação ao caput do dispositivo, estabelecendo um rol taxativo de condutas ímprobas por violação aos princípios da administração pública. Por conseguinte, a conduta praticada pelos apelados não constitui ato ímprobo sob o regime atual de responsabilização, inexistindo, ainda, continuidade normativo-típica no art. 11, inciso V, da Lei n. 8.429/1992, com a alteração promovida pela Lei n. 14.230/2021. 16. Apelos conhecidos e desprovidos.

Dispositivo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer dos apelos e negar-lhes provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Citações

• art. 5º da CF
• art. 11 da Lei 8.429/1929
• art. 10 da Lei 8.429/1992
• art. 11 da Lei 8.429/1992

Inteiro teor

Inteiro teor ainda não coletado. Veja em “Ver no tribunal”.

Órgão julgador e gabinete