Servidor público. Remoção. Resistência da administração pública. Teoria do fato consumado. Inaplicabilidade.
A "teoria do fato consumado" não pode ser aplicada para consolidar remoção de servidor público destinada a acompanhamento de cônjuge, em hipótese que não se adequa à legalidade estrita, ainda que tal situação haja
perdurado por vários anos em virtude de decisão liminar não confirmada por ocasião do julgamento de mérito.
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Busca-se a uniformização do entendimento no STJ quanto à aplicação da "teoria do fato consumado" para consolidar remoção ilegal de servidor público, concedida com fundamento em provimento judicial de natureza precária,
não
mais em vigor. A fim de indicar a divergência entre órgãos julgadores do STJ, aduz-se como acórdão paradigma o AgRg no REsp 1.453.357-RN (Segunda Turma, DJe 9/10/2014), segundo o qual a "teoria do fato consumado visa preservar não só interesses
jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária". Em uma primeira linha, a teoria do fato consumado tem sido
aplicada, no âmbito judicial, para as hipóteses em que, pela própria lei da natureza, não haveria como desfazer os acontecimentos decorrentes do ato viciado. Também tem sido reconhecida a incidência da teoria do fato consumado nas hipóteses em que a
Administração permite, por vários anos, a permanência de situação contrária à legalidade estrita, atribuindo ares de legalidade a determinada circunstância, e, assim, fazendo crer que as pessoas agem de boa-fé, conforme o direito. Nessa perspectiva, a
teoria do fato consumado guarda íntima relação com a convalidação dos atos administrativos, atualmente regulada pelo artigo 54 da Lei n. 9.784/99. Quanto aos comportamentos das partes ao longo do tempo, faz-se necessário, para que se tenha por
aplicável
a teoria do fato consumado, distinguir duas situações que podem ocorrer quando se pratica um ato equivocado. A primeira situação corresponde à hipótese em que um ato contrário à lei é praticado sem dolo e sem contestação, tendo vigência por anos a fio,
e assim atribuindo à situação fática ares de legalidade, atraindo para si o valor da segurança jurídica. Há, nesses casos, de ser preservada a estabilidade das relações geradas pelo ato inválido, cuja regularidade manteve-se inconteste por anos,
fazendo
convalescer o vício que originalmente inquinava sua validade. Protege-se, com isso, a boa-fé e o princípio da confiança legítima do administrado, a ela associado. Situação diversa é aquela em que determinado ato é praticado sob contestação das pessoas
envolvidas, que o reputam irregular e manifestam a existência de tal irregularidade nas vias adequadas, mas que, por causa da demora no transcurso do procedimento destinado à apuração da legalidade do ato, termina por gerar efeitos no mundo concreto.
Nessa última hipótese, verificada ou confirmada a ilegalidade, sendo ainda possível, o ato deve ser desfeito, preservando-se apenas aquilo que, pela consolidação fática irreversível, não puder ser restituído ao status quo ante . Mesmo nesses
casos, se ficar configurado prejuízo decorrente do fato irreversível, deve ser ressalvada à parte prejudicada o direito de exigir perdas e danos. E, embora se reconheça o relevante valor social da família, cuja proteção encontra-se determinada pela
própria Constituição Federal, o STF já assentou que o artigo 226 da Lei Fundamental não é motivo suficiente, por si só, para garantir ao servidor o direito a lotação na cidade em que possui vínculos afetivos. Por outro lado, a remoção de servidor fora
das hipóteses legais termina por desbalancear o quadro de lotação dos órgãos públicos, retirando da Administração a discricionariedade que a lei lhe outorgou na distribuição de sua força de trabalho, segundo as reais necessidades do serviço público. A
teoria do fato consumado não se presta, assim, para mitigar a interpretação do art. 36, III, "a", da Lei n. 8.112/90, assegurando ao servidor lotação para acompanhamento de cônjuge fora da estrita moldura normativa. Não se deve perder de vista que a
teoria do fato consumado é de aplicação excepcional e deve ser adotada com cuidado e moderação, para que não sirva de mecanismo para premiar quem não tem direito pelo só fato da demora no julgamento definitivo da causa em que fora deferida uma decisão
liminar, cuja duração deve ser provisória por natureza. Com essas considerações, tem-se por inaplicável a teoria do fato consumado para consolidar remoção destinada a acompanhamento de cônjuge, em situação que não se adéqua à legalidade estrita,
mitigando a interpretação do artigo 36, III, "a", da Lei n. 8.112/90, ainda que tal situação haja perdurado por vários anos em virtude de decisão liminar não confirmada quando do julgamento de mérito.
- EREsp 1.157.628-RJ · Rel. Raul Araújo · julgado em 07/12/2016 · ver a decisão na base