Informativo nº 748 do STJ

Na origem, o Município ajuizou ação contra a concessionária de serviço público de saneamento básico, objetivando a revisão dos termos do contrato de parceria público-privada (PPP) por meio do qual a

referida municipalidade outorgara à concessionária a responsabilidade pela construção, ampliação e operação do sistema de esgotamento sanitário municipal, com fundamento na queda de arrecadação fiscal do Município contratante advinda da redução do

preço

do barril de petróleo no mercado internacional.

O Juízo de primeiro grau deferiu parcialmente a tutela antecipada para limitar a contraprestação financeira ajustada inicialmente, reduzindo o valor. O

Tribunal de Justiça, por sua vez, analisando agravo de instrumento interposto pela concessionária, modificou em parte a decisão recorrida para elevar o percentual dos repasses contratuais das receitas de petróleo auferidas pela municipalidade.

A questão discutida pelo município sobre a possível repartição de riscos entre as partes não reside exatamente no contrato ajustado, mas na queda de arrecadação fiscal advinda da redução do preço do barril

do petróleo no mercado internacional.

Nada obstante o Fundo de Parcerias Público-Privadas ser garantidor do contrato, segundo consignado na argumentação do município, referido fundo, como coobrigado e

devedor solidário, na verdade, estava suportando a contraprestação devida à contratada. Daí o município defender a tese de repartição dos riscos, já que as receitas advindas da arrecadação dos royalties do petróleo diminuíram.

O Fundo de Parceria-Público Privada foi estabelecido como garantia contratual, o que pressupõe a inexistência de vinculação direta entre o fundo e a contraprestação devida à concessionária.

Ademais, é evidente que, analisando as cláusulas contratuais, acrescida da redução do percentual de contraprestação à concessionária, houve o comprometimento do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.

Portanto, a substituição da contraprestação inicialmente ajustada, sem alteração dos demais encargos e das obrigações previstas entre as partes, principalmente aquelas de responsabilidade da concessionária, ofende a ordem

pública administrativa, pois compromete o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Além disso, a decisão que se pretende suspender, se, de um lado, implica diminuição de despesas em favor do município, de outro, impõe à concessionária custos não

previstos inicialmente e riscos para a população em relação à continuidade da prestação de serviços públicos.

Em tais hipóteses de evidência de desequilíbrio econômico-financeiro, o Superior Tribunal

de Justiça já se posicionou em favor da suspensão.

Contudo, no caso analisado, há um pedido subsidiário formulado pela agravante que deve ser ponderado. Tal pedido pugna pela adoção do critério de

remuneração mensal com base no valor originariamente contratado. Acrescente-se a isso a situação desfavorável das contas públicas indicadas pelo município. Diante de tais circunstâncias, revela-se razoável dar provimento ao agravo para acolher o pedido

subsidiário até o trânsito em julgado da ação principal.

A presente controvérsia, consubstanciada em saber se há, ou não, possibilidade de o Poder Judiciário autorizar o exercício precário do serviço de radiodifusão comunitária, ante a demora dos Poderes

Executivo e Legislativo em fazê-lo, não é nova nesta Corte, estando vinculada ao exame da Lei n. 9.612/1998.

A Constituição da República, em seu art. 223, expressamente define como competência do

Poder

Executivo, com posterior referendo do Poder Legislativo, outorgar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de imagens. Não há espaço, portanto, para o Judiciário interferir em tal questão, sob pena de ofensa ao

princípio da separação dos Poderes.

Nessa perspectiva, não se revela adequada a adoção do entendimento segundo o qual poderia o Poder Judiciário, no caso sob exame, suprir a omissão imputada aos

demais

Poderes, mormente considerando-se que a hipótese não versa acerca de uma eventual inércia daqueles em intervir e agir em prol da concretização de algum direito fundamental.

De fato, a espécie vertente

aproxima-se mais de uma intervenção do Poder Judiciário em matéria relacionada, em última análise, a um juízo de valor a ser proferido pelo Poder Executivo (embora sujeito a referendo pelo Congresso Nacional) sobre a oportunidade e conveniência na

outorga da permissão pleiteada.

Nessa linha de ideias, conclui-se que a solução exegética mais apropriada é a de que "a demora da Administração para apreciar o pedido de autorização para funcionamento

de rádio comunitária não legitima ao Poder Judiciário conceder o direito de continuidade das atividades. Permite-se apenas a fixação de um prazo para a conclusão do procedimento, caso haja pedido expresso nesse sentido na inicial" (AgRg no REsp

1.090.517/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 14/11/2014).

Cinge-se a controvérsia em determinar se a UNIÃO é parte legítima para figurar no polo passivo de ação em que se postula pela anulação de indeferimento de bolsa do PROUNI ou, de forma subsidiária, a

concessão de novo prazo para a apresentação de documentos cuja falta justificou o indeferimento.

O PROUNI (Programa Universidade Para Todos), instituído pela Lei n. 11.096/2005 tem como objetivo

facilitar o ingresso nas instituições de ensino superior privada àqueles que não teriam condições de arcar com os custos.

A gestão ficou a cargo do Ministério da Educação embora as rotinas

administrativas sejam atribuídas às empresas privadas que manifestarem concordância ao termo de adesão, conforme dispõe os arts. 1° e 3°, § 4°, da mencionada lei.

O Programa PROUNI é um meio de acesso

ao ensino superior, estabelecido em lei federal e controlado pelo MEC, órgão integrante da própria União, nos termos da Lei n. 11.096/2005, autorizando o raciocínio de que a União seria legitimada para figurar no polo passivo das ações que envolvam o

programa. Com efeito, a União contribui para a manutenção deste programa com isenções fiscais previstas no art. 8° da Lei n. 11.096/2005.

Considerando o exposto, há de se reconhecer a legitimidade da

UNIÃO para figurar no polo passivo da ação.

Na espécie, a Defensoria Pública ajuizou ação civil coletiva para tutelar direitos individuais homogêneos de pequenos produtores, pretendendo dar implemento à previsão legal de necessidade de apoio

estatal, jurídico e técnico, aos pequenos agricultores de economia familiar, ou equiparados, para registro gratuito da reserva legal no cadastro ambiental rural.

Nesta hipótese, há presunção legal de

hipossuficiência, tanto assim que claramente se extrai da Lei n. 12.651/2012 (art. 53, parágrafo único) o objetivo de assegurar a esse segmento produtivo, objeto de especial atenção inclusive do constituinte, não só isenção de custos como prestação

positiva de serviços de auxílio.

Seria um contrassenso admitir que a lei previsse tais benefícios com essa óbvia teleologia e se vedasse que a instituição constitucionalmente habilitada a defender os

direitos dessas parcelas da sociedade fosse impedida de tutelá-los.

Descabe ao Judiciário desconstituir a opção política do legislador na seleção desse público como destinatário de especial atenção

normativa nos planos técnicos e jurídicos. Igualmente descabe impor à Defensoria a reconstrução da opção política com base em dados, diante da previsão legal expressa de considerá-los hipossuficientes, merecedores de facilidades financeiras, técnicas e

jurídicas.

A legitimidade ativa da Defensoria Pública nas ações coletivas não se verifica mediante comprovação prévia e concreta da carência dos assistidos. Ainda que o provimento beneficie públicos

diversos daqueles necessitados, a hipótese não veda a atuação da Defensoria. Esta se justifica pela mera presença teórica de potenciais assistidos entre os beneficiados. (ADI n. 3.943 ED, Relator (a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 18/5/2018,

acórdão eletrônico DJe-153 divulg. 31/7/2018 public. 1º/8/2018).

Cinge-se a controvérsia em determinar se os requisitos exigidos no edital de concurso podem ser desconsiderados quando as exigências previstas em lei para ocupar o respectivo cargo são alteradas após a

homologação do edital para beneficiar candidato que não cumpre as exigências previstas no edital.

No caso, a secretaria estadual lançou edital para a abertura de concurso público destinado ao

provimento de cargo que tinha os seus requisitos disciplinados por lei estadual, exigindo bacharelado superior, em qualquer curso de nível devidamente complementado com especialização em administração ou em gestão pública.

Contudo, sobreveio lei estadual que reestruturou a carreira, modificando tanto a nomenclatura deste cargo, quanto os seus requisitos mínimos, passando a exigir meramente uma graduação em geral, suplementada por Curso de

Especialização em Administração ou Gestão Pública, com duração mínima de 360 horas, realizado por instituição de educação superior devidamente credenciada pelo Ministério da Educação (MEC).

De acordo

com a Ministra Assusete Magalhães (voto-vista), a ratio essendi da Súmula 266/STJ é no sentido de que os requisitos, exigidos no edital do certame para o exercício de determinado cargo público, devem ser comprovados no momento da posse.

Entretanto, o cerne da controvérsia é verificar se esses requisitos, exigidos no edital do concurso - e que eram consentâneos com a legislação vigente à época da publicação do edital -, podem ser

alterados posteriormente, mesmo que por lei, seja para prejudicar ou para beneficiar os candidatos.

A Administração Pública, ao publicar o edital do concurso, baseando-se na lei à época vigente, para

seleção de candidatos, anuncia a existência de vagas disponíveis, expõe os requisitos que devem ser cumpridos pelos candidatos - podendo estipular critérios de diferenciação entre os participantes, desde que previstos em lei, e cláusulas de barreira,

para classificação ou para eliminação de candidatos -, criando expectativas a serem satisfeitas, em caso de aprovação, e descrevem as regras e os procedimentos que serão adotados durante o processo de seleção.

Assim, a entrada em vigor de nova legislação, em momento posterior ao edital do certame e à homologação do concurso, não pode ter aplicabilidade ao concurso público já realizado e homologado, seja para prejudicar, seja para beneficiar

o candidato, em face da isonomia entre os participantes, só podendo a novel legislação ser aplicada aos concursos abertos após a sua vigência.

Em face da observância do princípio da vinculação ao

edital do concurso e da isonomia entre os candidatos, não há como considerar preenchido, no caso, no momento da posse, o requisito da escolaridade - com o diploma de tecnólogo, e não o de bacharel -, ao arrepio das normas editalícias e legais vigentes

na data do edital do concurso, que, ademais, fora homologado antes da vigência da lei estadual que reestruturou a carreira.

Trata-se na origem de Ação visando à revisão de benefício de pensão por morte com fundamento no art. 144 da Lei n. 8.213/1991, que previa o recálculo e reajuste da renda mensal inicial de todos os

benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei.

Cuidando-se de benefício

previdenciário, incide, como regra, nos pedidos de revisão do ato de concessão ou de indeferimento do benefício, a norma do art. 103 da Lei n. 8.213/1991 - "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou

beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito

administrativo".

De acordo com o decidido pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.326.114/SC, admitido como representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC/1973), o

prazo

decadencial de que trata a Medida Provisória 1.523-9, de 27/06/1997, de 10 (dez) anos, tem incidência nos pedidos de revisão de benefícios concedidos antes da sua entrada em vigor, adotando-se, nesses casos, como marco inicial, a data da vigência do

referido diploma, no dia 28/06/1997.

Ainda, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ, por maioria, no julgamento dos EREsp 1.605.554/PR, o princípio da actio nata diz respeito ao direito

de ação, e, nessa medida, está interligado ao prazo prescricional. O prazo decadencial, por sua vez, refere-se ao direito material, que, como dispõe a lei, não se suspende, nem se interrompe, de modo que, decaído o direito de revisão do benefício

originário, não mais poderá ser exercido pelo beneficiário da pensão por morte.

Na espécie, o Tribunal de origem deixou registrado que "não incide, na hipótese, a decadência ou a prescrição de fundo

do

direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, e, no caso, não está em causa o ato de concessão ou indeferimento

do benefício, e sim a correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91".

Contudo, considerando que o benefício originário é anterior ao ano de

1997 e que a ação foi ajuizada em 05/07/2019, verifica-se que, quando feito o pedido revisional, já havia decorrido o prazo decadencial.

O propósito recursal consiste em definir a possibilidade de penhora de imóvel, em regime de copropriedade, quando é utilizado com exclusividade, como moradia pela família de um dos coproprietários, o

qual

foi condenado a pagar alugueres devidos em favor do coproprietário que não usufrui do imóvel.

Anota-se, inicialmente, que a obrigação de pagar aluguel por uso exclusivo do bem cumpre o primeiro

requisito das obrigações propter rem , pois funda-se em direito real, uma vez que esta Corte assentou como fundamento para a atribuição de responsabilidade pelo uso exclusivo de coisa comum a primazia da posse sobre a forma de exercício da

copropriedade.

Como bem disciplinado pelo STJ, a obrigação de indenizar decorre do direito real do devedor, porquanto sem a copropriedade estabelecida na modalidade condominial, a coisa não seria

comum. Via de consequência, descaberia falar na antijuridicidade de seu uso que gera o dever de indenização com causa real, a saber, o pagamento de aluguel aos demais condôminos. Assim, é o direito real da posse que fundamenta o dever de

indenizar.

É importante deixar consignado que, constituem determinantes da obrigação de natureza propter rem : a vinculação da obrigação com determinado direito real; a situação jurídica do

obrigado; e a tipicidade da conexão entre a obrigação e o direito real.

A exigência de tipicidade da obrigação propter rem ocorre para impedir terceiros de criarem novas obrigações e as

oporem

a titulares de direito real. Neste sentido, a obrigação de indenizar os demais condôminos pelos frutos que se percebe da coisa decorre de previsão legal, instituído no art. 1.319 do Código Civil, na subseção que versa sobre os direitos e deveres dos

condôminos. Cumprindo, portanto, com o requisito da tipicidade.

Ademais, a obrigação que se imputa ao coproprietário para indenizar os demais que não dispõe da posse, independe de sua vontade, pois

decorre tão somente de sua qualidade de titular de um direito real. Assim, a obrigação do coproprietário de indenizar os demais que não dispõe da posse, independe sua declaração de vontade, porque, decorre tão somente da cotitularidade da

propriedade.

O aluguel por uso exclusivo do bem, portanto, configura-se como obrigação propter rem e, por esta razão, enquadra-se nas exceções previstas no art. 3º, IV, da Lei n. 8.009/90

para

afastar a impenhorabilidade do bem de família.

Tal conclusão não decorre de aplicação do entendimento já consolidado neste Superior Tribunal de Justiça de ser a obrigação propter rem

fundamento para penhorabilidade do bem de família, ao também já estabelecido dever de pagar aluguel pelo uso exclusivo do bem.

A proteção constitucional da impenhorabilidade do bem de família

fundamenta-se na inteligência de proteger o direito do núcleo familiar, que é proprietário do bem e nele reside, contra terceiros credores. Não é esta a situação que se vislumbra na presente hipótese. É indevido, portanto, utilizar-se da Lei n.

8.009/1990 para prejudicar o direito de condôminos que compartilham dos mesmos direitos e deveres sobre o bem condominial.

Isto, pois, a obrigação de indenizar os demais condôminos por uso exclusivo

do

bem gera débito oriundo de direito real, configurando-se como uma obrigação propter rem . Nestes termos, admitida a penhorabilidade do bem de família, conforme previsto no art. 3º, IV, da Lei n. 8.009/1990.

A controvérsia está em definir se é possível a inclusão de imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade temporária na partilha de bens no divórcio, em virtude do transcurso do prazo no momento da

prolação da sentença.

O caso trata de uma ação de divórcio litigioso, sendo incontroverso que o casamento ocorreu em 20/5/2012, sob o regime de comunhão universal de bens, e que o casal está separado

desde março de 2013, sem possibilidade de reconciliação.

Assim, não há dissenso entre as partes quanto à decretação do divórcio, ficando a controvérsia restrita à partilha do bem imóvel, o qual,

segundo as premissas estabelecidas pelo Tribunal de origem, foi objeto de doação pelo poder público, com expressa determinação no termo de adesão de que é inadmissível a permuta, cessão, aluguel, venda ou qualquer outra forma de repasse do bem pelo

prazo de 10 (dez) anos, a contar da assinatura do termo.

Anota-se que a separação judicial ou extrajudicial extingue a sociedade conjugal (e não o vínculo matrimonial, pois este persiste) em virtude

do

fim da comunhão de vidas, o que implica a manutenção do impedimento matrimonial, enquanto, de outro lado, faz cessar o regime de bens, o dever de fidelidade recíproca e o dever de coabitação.

Ademais,

não se pode descurar da separação de fato, que é uma hipótese informal de dissolução da sociedade conjugal, pois do mesmo modo que o simples fato instaura relação jurídica entre casais, configurando união estável, provoca também a sua extinção.

Relembre-se que a separação de fato não pode ser confundida com uma simples interrupção da coabitação, pois esta pode decorrer, inclusive, de uma necessidade ou conveniência da própria família, como na

ausência prolongada de um dos cônjuges em razão do trabalho.

Assim, demonstrada a real existência da separação de fato, imperiosa se torna a aplicação analógica da regra da separação judicial ou

extrajudicial prevista no art. 1.576 do CC/2002, motivo pelo qual um dos seus efeitos é exatamente o fim da eficácia do regime de bens. Em razão face disso, o raciocínio a ser empregado nas hipóteses em que encerrada a convivência more uxorio ,

mas ainda não decretado o divórcio, é o de que os bens adquiridos durante a separação de fato não são partilháveis com a decretação do divórcio.

Dessa forma, considerar como termo final do regime de

bens a data da sentença de divórcio poderia gerar situações inusitadas e injustas, já que, durante o lapso temporal compreendido entre o fim da sociedade conjugal e a sentença de divórcio, um dos cônjuges poderia adquirir outros bens com recursos

próprios ou até mesmo com o esforço comum de um novo companheiro, mas que seriam incluídos na partilha de bens do relacionamento extinto.

Deve-se ressaltar que o Código Civil elegeu como princípios

basilares a socialidade, a operabilidade e a eticidade, abandonando a visão excessivamente patrimonialista e individualista da lei civil anterior, mas que não podem ser utilizados para fundamentar a derrotabilidade da norma e justificar situações

contra legem .

Na hipótese, a separação de fato se deu em março de 2013, quando ainda vigorava a cláusula de inalienabilidade e, consequentemente, o imóvel doado não integrava o patrimônio do

casal, de modo que a sua incomunicabilidade deve ser reconhecida, com a exclusão do bem da comunhão, conforme determina o art. 1.668, I, do CC/2002.

Por fim, destaca-se que o fato de o imóvel ter sido

doado em 2006 e o termo de adesão registrado em cartório apenas em 2009 não altera a conclusão acima, pois, independentemente da data que se adote como termo inicial para cômputo do lapso temporal da cláusula de inalienabilidade, o prazo decenal não

teria se verificado ao tempo da separação de fato.

O propósito recursal consiste em definir se é possível a retificação do registro público para inclusão do sobrenome da avó materna.

No tocante à

retificação do registro público, importante destacar que o nome é um dos direitos expressamente previstos no Código Civil como um sinal exterior da personalidade (art. 16 do CC), sendo responsável por individualizar seu portador no âmbito das relações

civis e, em razão disso, deve ser registrado civilmente como um modo de garantir a proteção estatal sobre ele.

Assim, o direito ao nome está ligado a seu aspecto público dado pelo registro de pessoas

naturais, segundo o qual o Estado determina limites para os nomes e seus elementos constitutivos, tal como a obrigatoriedade de conter ao menos um prenome e um nome (sobrenome).

Por conseguinte, a

legislação de regência consagra o princípio da imutabilidade do nome, de maneira que o prenome e nome são, em regra, imutáveis, a fim de garantir a segurança jurídica e a estabilidade das relações jurídicas, pois, do contrário, a individualização e a

certeza sobre quem se fala seriam temerárias.

Contudo, esta Corte vem evoluindo sua interpretação sobre o tema a fim de se adequar à nova realidade social e de tentar acompanhar a velocidade de

transformação das relações jurídicas, passando a entender que o tema está inserido no âmbito da autonomia privada, apesar de não perder seu aspecto público, haja vista que somente será admissível a retificação quando não se verificar riscos a terceiros

e à segurança jurídica.

Nessa toada, "conquanto a modificação do nome civil seja qualificada como excepcional e as hipóteses em que se admite a alteração sejam restritivas, esta Corte tem

reiteradamente flexibilizado essas regras, interpretando-as de modo histórico-evolutivo para que se amoldem a atual realidade social em que o tema se encontra mais no âmbito da autonomia privada, permitindo-se a modificação se não houver risco à

segurança jurídica e a terceiros" (REsp 1.873.918/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 4/3/2021).

Desse modo, destaca-se que o nome de família tem como escopo

identificar a qual família pertence a pessoa, isto é, faz com que a pessoa sinta-se pertencente a determinada família, como membro integrante dela.

Contudo, não se pode descurar do fato de que o

sobrenome não tem a função de estreitar vínculos afetivos com os membros da família, pois sua função primordial é revelar a estirpe familiar no meio social e reduzir as possibilidades de homonímia, haja vista que, nos termos do art. 54 da Lei de

Registros Públicos, o registro de nascimento contém os nomes dos pais e dos avós. Esse entendimento foi adotado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.731.091/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/12/2021, DJe

17/02/2022.

Em face dessas considerações, nota-se que o recorrente não logrou êxito em comprovar a existência de justo motivo para se viabilizar a inclusão pretendida, sobretudo porque a simples

homenagem à sua avó não constitui fundamento bastante para configurar a excepcionalidade que propicia a modificação do registro, já que não há na lei a previsão de que sentimentos íntimos sejam suficientes para alterar a qualidade imutável do nome, não

sendo essa a função exercida pelo sobrenome.

Incialmente, cumpre acentuar que uma das reais funções do patronímico é diminuir a possibilidade de homônimos e evitar prejuízos à identificação do sujeito a ponto de lhe causar algum

constrangimento.

A mera existência de homonímia não é argumento suficiente para determinar a retificação do registro civil, sendo imprescindível a demonstração de que o fato impõe ao sujeito situações

vexatórias, humilhantes e constrangedoras, que possam atingir diretamente a sua personalidade e sua dignidade.

Na espécie, a Corte estadual consignou que há efetivamente um caso de homonímia, que é

réu

em um processo criminal.

Deve-se destacar que o recorrente é advogado atuante na área criminal e professor universitário de direito processual penal, de modo que a existência de um homônimo que

responde a processo criminal, ainda que em outro estado da federação, pode ensejar um constrangimento capaz de configurar o justo motivo para fundamentar a inclusão do patronímico pretendido.

Vê-se

que

a possibilidade de um potencial cliente do advogado fazer uma consulta em sites de buscas na internet sobre profissional e encontrar o seu nome vinculado a processo criminal pode causar um embaraço que atinge diretamente sua imagem e sua

reputação, configurando motivo bastante para justificar a retificação do registro.

Ademais, a própria Magistrada de primeiro grau, que possui uma maior proximidade com os fatos, reconheceu que a

existência de homônimo estaria gerando constrangimentos ao autor.

Outrossim, importante relembrar que, por se tratar de um procedimento de jurisdição voluntária, o Juiz não é obrigado a observar o

critério da legalidade estrita, conforme dispõe o art. 723, parágrafo único, do CPC/2015, podendo adotar no caso concreto a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, por meio de um juízo de equidade, o qual, na espécie, demanda reconhecer a

possibilidade de retificação do registro.

Repise-se que, malgrado o caráter público que envolve a questão, o atual entendimento desta Corte vem se inclinando para entender que a retificação do nome

está inserida no âmbito da autonomia privada, sendo que, na espécie, além de afastar o constrangimento suportado pelo requerente, não há nenhuma ofensa à segurança jurídica e à estabilidade das relações jurídicas, já que haverá tão somente a inclusão

do

sobrenome da avó materna do autor, sem exclusão de nenhum outro patronímico.

A controvérsia cinge-se em determinar se, em contrato garantido por hipoteca, o credor pode requerer a falência do devedor caso reconhecida a insuficiência do bem dado em garantia.

O Tribunal de origem considerou que, em contrato garantido por hipoteca, não é possível ao credor requerer a falência do devedor, mas somente a constrição do imóvel hipotecado. Ponderou-se que, no presente

caso, o bem hipotecado foi "tido por idôneo pelas instituições financeiras credoras, cujo zelo e rigor na avaliação da idoneidade de garantias contratuais dispensam comentários".

Não é essa, todavia,

a

melhor interpretação para o dispositivo.

O bem hipotecado é sujeito a vicissitudes que podem alterar de modo substancial o seu valor de mercado. Além disso, a evolução da dívida em face do prolongado

inadimplemento do devedor, em cotejo com a inequivalente valorização do bem, são circunstâncias que devem ser consideradas. Note-se que o Código Civil prevê a possibilidade de vencimento antecipado da dívida à luz dessa realidade.

Sem qualquer descompasso com esse silogismo, o art. 655, § 3º, do CPC/1973 (com a redação da Lei n. 11.382/2006) não previu que a penhora deveria recair obrigatoriamente sobre o bem hipotecado. Apenas

estabelecia que a constrição incidiria, "preferencialmente", sobre o bem dado em garantia.

A jurisprudência do STJ, seja interpretando a norma do art. 655, § 1º, do CPC/1973, seja interpretando o art.

835, § 3º, do CPC/2015 - que corresponde àquele -, em conformidade com o princípio da maior efetividade da execução, entende que a determinação legal de que a penhora incida sobre o bem hipotecado tem natureza "relativa, devendo ser afastada tal regra

quando constatada situação excepcional, notadamente se o bem dado em garantia real se apresenta impróprio ou insuficiente para a satisfação do crédito da parte exequente" (AgInt no REsp n. 1.778.230/DF, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe

19/11/2019).

Em tal contexto jurídico, a efetivação de penhora sobre o bem hipotecado, por si, não impede que o credor hipotecário, exequente, requeira a falência do devedor com fundamento no art. 94,

II, da Lei n. 11.101/2005. Isso porque, se o referido bem, atualmente, não for suficiente para quitar a dívida - inexistindo pagamento, depósito ou ainda a indicação de outros bens à penhora, pelo devedor -, estará caracterizada a execução frustrada

disciplinada no referido dispositivo.

A inidoneidade do bem penhorado - ainda que objeto de garantia real - pode revelar-se em momento ulterior ao da constrição ou da hipoteca, o que deve ser aferido

pelo juiz para avaliar a suficiência da garantia durante todo o trâmite processual, bem assim para fundamentar o decreto de falência do devedor com amparo no art. 94, II, da Lei n. 11.101/2005.

Sob

esse enfoque, a legislação processual determina a penhora de tantos bens quantos bastem para o pagamento da dívida total - principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios (arts. 659, caput, do CPC/1973 e 831 do CPC/2015) -, e permite a

substituição do bem penhorado quando infrutífera a alienação judicial (arts. 656, VI, do CPC/1973 e 848, VI, do CPC/2015), outrossim admitindo que a penhora seja ampliada ou transferida após a avaliação para bens mais valiosos quando o valor dos

penhorados for inferior ao respectivo crédito (arts 685, II, do CPC/1973 e 874, II, do CPC/2015).

A análise acerca da ocorrência de abuso no exercício da liberdade de expressão a ensejar reparação por dano moral deve ser feita no caso concreto, pois, em tese, sopesados os valores em conflito, é

recomendável que se dê primazia à liberdade de informação e de crítica, como decorrência da vida em um Estado Democrático.

De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, publicações que

narrem

fatos verídicos ou verossímeis, embora eivados de opiniões severas, irônicas ou impiedosas, a princípio, não configuram ato ilícito.

A notícia veiculada na revista expressa o pensamento da repórter

sobre fato ocorrido durante a cobertura de evento do qual participavam vários famosos, o que, a toda evidência, gera o interesse do público que consome esse tipo de notícia.

Nessa perspectiva, apesar

da utilização de opiniões severas e irônicas, a publicação narrou fato ocorrido e que, inclusive, estava sendo apurado criminalmente pela autoridade policial, de modo que sua divulgação, ainda que somente sob o ponto de vista de uma das partes, não

demonstra, inequivocamente, o intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa.

Isso porque "A liberdade de informação diz respeito a noticiar fatos, e o exercício desse direito apenas será digno de

proteção quando presente o requisito interno da verdade, pela ciência da realidade, que não se exige seja absoluta, mas aquela que se extrai da diligência do informador, a quem incumbe apurar de forma séria os fatos que pretende tornar públicos" (REsp

1.897.338/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 05/02/2021).

Com base nessas considerações, conclui-se, portanto, que a utilização de fotografias serviu

tão

somente para ilustrar a matéria jornalística sobre fato ocorrido e narrado pelo ponto de vista da repórter, e de interesse do público-alvo do veículo de comunicação, tratando-se, na hipótese, de exercício regular do direito de informação, de modo que

não constitui, per se , violação ao direito de preservação de sua imagem ou de sua vida íntima e privada, não havendo que se falar em causa para indenização por danos patrimoniais ou morais à imagem.

A controvérsia cinge-se a determinar se é viável o ajuizamento de ação civil pública apontando abusividade contratual, sem que seja colacionado aos autos um único contrato, extrato, recibo de pagamento

ou

documento equivalente que indique a cumulação da cobrança de comissão de permanência com outros encargos.

É bem de ver que o direito processual coletivo, com base constitucional e legal (Lei n.

8.078/1990, Código de Defesa do Consumidor; e Lei n. 7.347/85, Lei de Ação Civil Pública), possui inegável vertente instrumentalista, afirmada pela disponibilização de institutos eficazes de garantia da ordem jurídica justa. Dessa feição plural do

direito, própria do processo coletivo, sobressai a ideia de solidariedade, que impõe a transformação do modelo clássico de legitimação processual ativa, inadequado à regulação dos conflitos de grupos e coletividades.

A tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, em que pese tratar-se de clássicos direitos subjetivos divisíveis e disponíveis, justifica-se em razão da prevalência das questões comuns (homogeneidade) e da superioridade em

termos de eficácia e de justiça.

Segundo a doutrina, distinguem-se duas ordens de tutela coletiva: 1ª) a dos interesses e direitos essencialmente coletivos (que se enquadrariam nos difusos, segundo o

critério do CDC) e dos coletivos "propriamente ditos" (os coletivos do CDC), e 2ª) a dos interesses ou direitos de natureza coletiva apenas na forma em que são tutelados (correspondendo aos direitos individuais homogêneos). Nessa categoria de direitos,

embora direitos subjetivos tradicionais (divisíveis e patrimoniais), passíveis, portanto, de atenção individualizada, seu tratamento coletivo se justifica em razão da conveniência dos interesses da coletividade, dada a repercussão e a dimensão

marcadamente sociais.

O modelo de tutela coletiva doméstico inspirou-se nas class actions for damage norte-americanas, cuja admissibilidade, na tutela dos direitos individuais homogêneos,

requer o cumprimento obrigatório de dois pressupostos, a saber: 1) prevalência das questões comuns de fato e de direito, ou teríamos um direito heterogêneo; e 2) superioridade, em eficácia e justiça, da tutela coletiva.

Concomitantemente, o processo civil brasileiro é regido pela teoria da substanciação do pedido, de modo que a causa de pedir constitui-se não pela relação jurídica afirmada pelo autor, mas pelo fato ou complexo de fatos que

fundamentam

a pretensão que se entende por resistida.

O Juiz goza de liberdade, dentro dos limites fáticos aportados no processo, para a aplicação do direito, sob o enquadramento jurídico que entender pertinente.

Ao qualificar os fatos trazidos ao seu conhecimento, o magistrado não fica adstrito aos fundamentos apresentados pelas partes, em observância ao brocardo da mihi factum dabo tibi ius .

Consoante leciona a doutrina especializada, há uma diferença tênue, de natureza quantitativa, na formulação da causa de pedir na demanda coletiva. Enquanto numa ação individual é factível que a substanciação desça a minúcias do fato, que não

inerentes à própria relação jurídica de cunho material e individual, isto não se verifica com tamanho rigor na demanda coletiva, onde a substanciação acaba tornando-se mais tênue, recaindo apenas sobre aspectos mais genéricos da conduta impugnada na

ação.

Mesmo nas ações em defesa de interesses individuais homogêneos: basta a descrição da conduta genericamente, o dano causado de forma inespecífica, e o nexo entre ambos, sendo impossível a

especificação da narrativa com relação a cada um dos possíveis lesados. A descrição fática deve ser formulada no limite da suficiência para a demonstração da situação material mais ampla, decorrente da própria essência dos interesses

metaindividuais.

O § 1º do art. 373 do CPC/2015 estabelece que, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o

encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir

do ônus que lhe foi atribuído, já o § 2º elucida que a decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Nessa acepção, o art. 373 do CPC é um

indicativo para o juiz livrar-se do estado de dúvida e decidir o mérito da questão. Tal dúvida deve ser suportada pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre a a alegação de fato constitutivo, essa deve ser paga pelo demandante tendo o

juiz de julgar improcedente o seu pedido, ocorrendo o contrário em relação às demais alegações de fato.

É imperioso observar também que, a par dessas disposições legais mencionadas, não se pode

descuidar de uma interpretação sistemática, pois o art. 370, caput, do CPC estabelece também que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Malgrado o art. 6º, VIII, do CDC preveja a inversão do ônus da prova para facilitação da defesa, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não exime o autor do ônus de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu

direito.

(AgInt no AREsp n. 917.743/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 08/05/2018, DJe de 18/05/2018).

Portanto, como regra de instrução, o ônus da prova destina-se a iluminar o juiz

que

chega ao final do procedimento sem se convencer sobre as alegações de fato da causa.

Admite-se a existência do aspecto relativo ao ônus subjetivo da prova, voltado à atividade das partes,

orientando-as quanto à produção dos elementos de convicção necessários a seu êxito. Mas o ônus objetivo ganha em importância quanto á definição da demanda, sendo este seu significado mais evidente e importante, referindo-se ao

magistrado.

No âmbito do processo coletivo, as situações jurídicas discutidas são complexas, envolvendo direitos essencialmente coletivos, no qual a titularidade pertence a uma coletividade, ou direitos individuais

homogêneos, onde existe um grande número de lesados.

Assim, a produção da prova nestes casos se afigura dificultosa, uma vez que em muitas situações é impossível demonstrar a lesão aos sujeitos

individuais, ou mesmo inviável diante do grande número de sujeitos eventualmente lesados, sendo recorrente e válida a utilização como meio de prova da amostragem (a partir da prova de um fato ou de alguns fatos selecionados de um conjunto comum,

formula-se um raciocínio indutivo no qual se pressupõe que uma vez demonstrada determinada situação para os objetos selecionados, esta também se repetirá para os demais componentes do conjunto).

Inicialmente, segundo a jurisprudência desta Quinta Turma, os motivos do homicídio têm caráter eminentemente subjetivo e, dessa forma, não se comunicam necessariamente entre os coautores. Especificamente

sobre a qualificadora da paga, este colegiado sedimentou a compreensão de que tal circunstância se aplica somente aos executores diretos do homicídio, porque são eles que, propriamente, cometem o crime "mediante paga ou promessa de recompensa". Como

consequência, o mandante do delito não incorre na referida qualificadora, já que sua contribuição para o cometimento do homicídio em concurso de pessoas, na forma de autoria mediata, é a própria contratação e pagamento do assassinato.

Existem precedentes mais antigos desta Turma em sentido contrário, permitindo a aplicação da qualificadora também ao mandante do homicídio. Nem se ignora que, na Sexta Turma, já se afirmou que "é possível a

aplicação da qualificadora descrita no inciso I do § 2º do artigo 121 do Código Penal ao mandante do crime de homicídio" (HC n. 447.390/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 30/4/2019).

No entanto, como destaca a doutrina, os motivos do mandante - pelo menos em tese - podem até ser nobres ou mesmo se enquadrar no privilégio do § 1º do art. 121, já que o autor intelectual não age motivado pela recompensa;

somente o executor direto é quem, recebendo o pagamento ou a promessa, a tem como um dos motivos determinantes de sua conduta. Há, assim, uma diferenciação relevante entre as condutas de mandante e executor: para o primeiro, a paga é a própria conduta

que permite seu enquadramento no tipo penal enquanto coautor, na modalidade de autoria mediata; para o segundo, a paga é, efetivamente, o motivo (ou um dos motivos) pelo qual aderiu ao concurso de agentes e executou a ação nuclear típica.

E, como se sabe, a qualificadora prevista no inciso I do art. 121, § 2º, do CP, diz respeito à motivação do agente, tendo a lei utilizado, ali, a técnica da interpretação analógica. Vale dizer: o homicídio

é

qualificado sempre que seu motivo for torpe, o que acontece exemplificativamente nas situações em que o crime é praticado mediante paga ou promessa de recompensa, ou por motivos assemelhados a estes.

Em conclusão, como a paga não é o motivo da conduta do mandante, mas sim o meio de sua exteriorização, referida qualificadora não se aplica a ele.

O direito penal é regido pelo princípio da

legalidade, de modo que considerações sobre justiça e equidade, ponderáveis que sejam, não autorizam o julgador a suplantar eventuais deficiências do tipo penal. Outrossim, a jurisprudência mais recente deste colegiado tem se orientado pela

inaplicabilidade da qualificadora ao mandante, forte nas razões de legalidade acima referidas.

A censura a uma qualificadora só impõe a necessidade de novo julgamento pelos jurados quando o Tribunal reconhecer, no ponto, a manifesta contrariedade entre o veredito e as provas dos autos, na forma do

art. 593, III, "d", e § 3º, do CPP. Faz sentido a opção legislativa: como a qualificadora contém uma descrição típica, e tendo em vista a competência do júri para identificar os fatos e enquadrá-los no tipo penal correspondente, a Corte de apelação não

pode substituir os jurados caso discorde da valoração probatória por eles feita, mas deve encaminhar a causa novamente ao júri para que este, agora em caráter definitivo, se pronuncie uma segunda vez sobre as provas.

Se não há declaração de contrariedade entre o veredito e as provas (hipótese da alínea "d" do art. 593, § 3º, do CPP), mas sim a nulidade da quesitação no ponto (alínea "a" do art. 593, § 3º, do CPP), não há nenhuma exigência legal de

realização de novo júri. Isso porque o único efeito decorrente da exclusão da qualificadora será o afastamento da agravante do art. 61, II, "b", do CP na dosimetria da pena. Sem a qualificadora da paga, a única circunstância que permanecerá a

qualificar

o homicídio será a do inciso V do art. 121, § 2º, do CP, o que impõe seu decote na segunda fase da aplicação da pena. Para além desse impacto no cálculo do apenamento, nenhuma outra consequência advirá da exclusão da qualificadora da paga.

Dessa forma, compete ao STJ sanar ele próprio, diretamente, a nulidade detectada, a fim de retificar o cálculo das reprimendas dos acusados, como manda o art. 593, § 2º, do CPP.

Nem existiria utilidade prática na instauração de novo júri, porque não haveria nenhuma cognição adicional que os jurados pudessem exercer sobre a qualificadora da paga (diferentemente, por exemplo, da hipótese de manifesta

contrariedade entre o veredito e as provas, em que os juízes leigos podem se debruçar novamente sobre os mesmos dados probatórios). A exclusão da referida qualificadora decorre somente da necessidade de correlação entre denúncia e quesitação, tema

jurídico que nem poderia ser reexaminado pelo júri em um novo julgamento.

Não há nulidade pela suposta falta de quesitação da minorante da colaboração premiada. No caso, conforme a ata da sessão de julgamento pelo tribunal do júri, o juiz sentenciante inquiriu os jurados sobre

a diminuição da pena do recorrente pela colaboração, como manda o art. 483, IV, e § 3º, I, do CPP. O quesito foi repetido para abranger todas as quatro vítimas dos homicídios. É de fácil percepção, portanto, que não houve supressão do quesito

obrigatório.

Extrai-se da situação fática que a defesa parecia discordar na realidade do quantum de redução aplicado na sentença. Isso porque o réu havia previamente pactuado com o Ministério Público

a

redução em 2/3, mas o juiz sentenciante minorou a pena em 1/2. Entretanto, tal apreciação não diz respeito à falta de quesito obrigatório, porque o júri não é perguntado sobre as frações de aumento ou diminuição aplicáveis às majorantes ou minorantes

por ele reconhecidas, mas somente sobre a incidência das majorantes ou minorantes em si. Assim, uma vez aplicadas estas pelos jurados, compete ao juiz presidente eleger a fração cabível, na forma do art. 492, I, "c", do CPP.

Em relação à minorante da colaboração premiada, no que diz respeito ao mérito da fração de redução propriamente dita, o Tribunal de origem entendeu que a minoração no patamar de 1/2, em vez dos 2/3

pactuados no acordo de colaboração, foi justificada pelo fato de o colaborador ter prestado declarações falsas contra os corréus, como reconhecido pelos jurados.

Assim, não há ilegalidade na

diminuição

da reprimenda em fração um pouco inferior à que havia sido combinada entre o recorrente e o Parquet, porquanto apresentada no acórdão recorrido motivação idônea para este fim.

No caso, não se questionou o júri sobre o conhecimento dos réus, mandantes do crime, acerca da maneira pela qual seus executores diretos o cometeriam, o que causa, sim, nulidade no reconhecimento da

qualificadora.

Afinal, a emboscada é qualificadora objetiva - relacionada ao modus operandi do homicídio - que se comunica a todos os coautores, desde que estes tenham ciência do fato que

qualifica o crime. Lembre-se que, desde sua histórica transposição da culpabilidade para a tipicidade no âmbito da teoria geral do delito, o dolo engloba um elemento cognitivo - vale dizer, o conhecimento do agente quanto a todos os fatos descritos no

tipo penal como elementares.

Caso contrário, os acusados poderiam ser punidos por circunstância fática que nunca entrou em sua esfera de ciência e, consequentemente, jamais integrou seu dolo, o que

configuraria responsabilização penal objetiva, inadmissível em nosso sistema criminal, em franca violação do art. 18, I, do CP.

Até se poderia pensar, em tese, na possibilidade de dolo eventual dos

mandantes quanto à emboscada, por ser previsível que os executores diretos dos assassinatos adotariam tal artifício para ceifar a vida dos ofendidos, tendo os mandantes demonstrado uma hipotética indiferença a esse respeito. No entanto, essa nova

configuração fática deveria ter sido objeto de denúncia, instrução, pronúncia, prova em plenário e quesitação aos jurados, sendo que nada disso ocorreu.

Da maneira como redigido o quesito, o júri

reconheceu apenas que os executores diretos do homicídio - os pistoleiros autores dos disparos - o fizeram mediante uma emboscada, mas não é possível extrair, de sua resposta, nenhuma conclusão a respeito da interferência dos mandantes nesse ponto. O

quesito não contempla, por exemplo, a hipótese de a emboscada ter sido o modo eleito pelos mandantes para a prática dos assassinatos, ou escolhida pelos pistoleiros e aprovada pelos mandantes, ou ao menos sabida por estes. Por isso, a simples

existência

objetiva da qualificadora não se comunica aos ora recorrentes se, em nenhum momento, os jurados foram perguntados a respeito do dolo - ainda que eventual - dos mandantes quanto à emboscada.

A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme na direção de que nos crimes societários, mostra-se impositivo que a denúncia contenha a descrição mínima da conduta de cada acusado e do nexo de

causalidade, sob pena de ser considerada inepta. Registre-se que o nexo causal não pode ser aferido pela simples posição ocupada pela pessoa física na empresa.

A imputação de responsabilidade

individual exige como substrato mínimo a identificação de comportamento concreto violador de um determinado tipo penal. Afinal, não se trata de responsabilizar os sujeitos pelo mero pertencimento à organização empresarial, mas pelo suposto cometimento

de delitos a partir dela.

É insuficiente e equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado aos fatos, não há nenhuma circunstância que

estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo (comprovação da existência de plano delituoso comum ou contribuição relevante para a ocorrência do fato criminoso).

Observa-se que a denúncia

explicita a própria dificuldade de se estabelecer a responsabilidade penal diante do frequente remanejamento de profissionais, com a troca constante entre os administradores de uma sociedade e outra, dentro do grupo econômico. Tal comportamento, tem

como objetivo dificultar a aferição da responsabilidade.

Além dessa dinâmica estabelecida pelas empresas, que acabou por dificultar, de fato, a precisa individualização da conduta de cada um dos

acusados na denúncia, merece destaque que a imputação feita contra o empresário não partiu da simples presunção decursiva de sua posição na empresa ou da condição de administrador, mas de sua possível ingerência e atuação dentro empresa, com a provável

ciência da prática de crimes ambientais.

Para a caracterização do delito previsto no art. 288 do Código Penal é necessário que, além da reunião de mais de três pessoas, seja indicado, na denúncia, o

vínculo associativo permanente para a prática de crimes; vale dizer é impositivo que haja a descrição da predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados com essa

finalidade.

O art. 126 da LEP prevê, em seu § 2º, que "as atividades de estudo a que se refere o § 1º deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser

certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados".

Além disso, no que se refere à educação profissionalizante e ao ensino à distância, dispõem os arts. 39 e 80 da Lei

9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), notadamente no § 1º do art. 80 que "a educação a distância, organizada com abertura e regime especiais, será oferecida por instituições especificamente credenciadas pela União".

Como se vê, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação não dispensa o credenciamento das instituições de ensino que ofertem cursos profissionalizantes e, quanto aos cursos à distância, traz de forma expressa a

exigência de credenciamento junto à União das instituições de ensino.

No caso, o Curso de Gerente Administrativo, ofertado pelo CBT EAD, não satisfaz as exigências legais, ante a ausência de

demonstração do efetivo credenciamento deste, não sendo possível, portanto, o deferimento da remição da pena pelo estudo. (AgRg no REsp 1.926.932/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 25/5/2021).