Informativo nº 903 do STJ

Cinge-se a controvérsia a saber se há superveniente falta de interesse de agir na ação rescisória ajuizada pela Fazenda Nacional para desconstituir acórdão proferido em desconformidade com a tese firmada no julgamento do Tema n. 71 do STF, a partir do julgamento dos Temas n. 881 e 885 do STF.

Conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em precedentes vinculantes, Temas n. 881 e 885 da repercussão geral, decisões de mérito que reconheçam a validade de exações fiscais, quando proferidas em ações de controle concentrado de constitucionalidade ou em regime de repercussão geral, interrompem automaticamente os efeitos temporais de coisa julgada favorável aos contribuintes, com eficácia pró-futuro, independentemente do ajuizamento de ação rescisória.

Entretanto, não obstante prescindível o ajuizamento de ação rescisória para a produção de efeitos prospectivos ao julgamento proferido em controle concentrado ou em regime de repercussão geral acerca da validade de imposições fiscais, persiste a utilidade do provimento jurisdicional em hipóteses nas quais se busca a atribuição de eficácia retrospectiva ao acolhimento dos pedidos.

Isso porque, enquanto, de um lado, a automática interrupção da coisa julgada somente produz implicações posteriores ao precedente no qual assentada a constitucionalidade de determinada exação - e desde que observadas as anterioridades genérica e especial aplicáveis a cada tributo -, a procedência do pedido rescisório, por sua vez, detém aspecto ex tunc , atribuindo, à relação tributária, consequências jurídicas desde o momento da eclosão do litígio.

Ainda, a orientação dos Temas n. 881 e 885/RG atua no plano da eficácia da coisa julgada - cujos efeitos são cessados quando sobrevém orientação vinculante em sentido diverso -, ao passo que o acolhimento da ação desconstitutiva labora no plano da validade, desconstituindo o título judicial e modificando o conteúdo da decisão, não havendo incompatibilidade entre os regramentos.

Na mesma linha, conquanto seja possível argumentar que a ratio adotada pelo STF nos mencionados Temas tenha criado regime específico para superação de coisa julgada em matéria tributária, especialmente no tocante aos impactos de julgamentos em controle de constitucionalidade sobre decisões anteriores transitadas em julgado em sentido diverso, as discussões havidas destinavam-se a esquadrinhar os efeitos prospectivos de pronunciamentos do Supremo, não sendo debatidas questões alusivas a período pretérito, as quais, consequentemente, não foram abrangidas pelos sobreditos precedentes.

De outra parte, não se desconhece o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ no exame da AR n. 5.941/PE, em 11.9.2024, oportunidade na qual foi reconhecida a carência superveniente do interesse processual para o manejo da ação autônoma de desconstituição da res judicata diante do ulterior entendimento firmado pelo Supremo nos Temas n. 881 e 885/RG, sob o fundamento de que, "[...] para a cobrança da exação questionada, não mais se faz necessária nem útil a via da ação desconstitutiva, daí emergindo a perda superveniente do interesse de agir da autora fazendária no âmbito da presente rescisória" (cf. AR n. 5.941/PE, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 11.9.2024, DJe 20.9.2024).

No entanto, em tal julgamento, peculiaridades próprias da causa conduziam ao reconhecimento da carência superveniente do interesse processual.

Isso porque, na oportunidade, a situação fática era distinta da tratada na presente demanda, porquanto se buscava desconstituir título judicial formado em Mandado de Segurança que, por sua vez, objetivava fazer prevalecer coisa julgada havida em demanda anterior (também em Mandado de Segurança), mediante a qual assegurada, ao contribuinte, o gozo da isenção da COFINS prevista no art. 6º, II, da Lei Complementar n. 70/1991, cuja subsistência era questionada pelo Fisco federal.

Não havia, portanto, debate acerca de efeitos financeiros pretéritos na AR n. 5.941/PE, mas, tão somente, controvérsia a respeito da possibilidade de prevalecer a primeira coisa julgada, a despeito de investidas do Fisco em sentido diverso, daí porque efetivamente reconhecida a carência superveniente do interesse processual.

No presente caso, entretanto, determinada empresa ajuizou, em 27.6.2001, ação ordinária buscando afastar a cobrança de COFINS em decorrência da inviabilidade de revogação da isenção prevista no art. 6º da LC n. 70/1991 pelo art. 56 da Lei n. 9.430/1996, sobrevindo título judicial favorável ao contribuinte, com trânsito em julgado no dia 19.4.2013.

Por sua vez, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 56 da Lei n. 9.430/1996, validando, por conseguinte, a derrogação da isenção de COFINS conferida pelo art. 6º da LC n. 70/1991 às sociedades civis de prestação de serviços de profissão regulamentada (cf. Tema n. 71, RE n. 377.457/PR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 17.9.2008, DJe 19.12.2008).

Tal decisão, nos termos do recente entendimento do Supremo, passou a produzir efeitos a partir do exercício seguinte à apreciação da controvérsia, razão pela qual, in casu , apesar de cessada a eficácia da coisa julgada em favor do contribuinte no início de 2009, persiste o interesse processual da autora relativamente aos exercícios anteriores, os quais não são abarcados pelas implicações imediatas do precedente vinculante firmado nos Temas n. 881 e 885/RG.

Dessarte, a utilidade da ação rescisória e a subsistência do interesse de agir não residem na interrupção prospectiva da eficácia da coisa julgada, já produzida pelo precedente qualificado no Tema n. 71/RG, mas, ao revés, na obtenção de provimento desconstitutivo apto a irradiar efeitos sobre períodos anteriores.

O propósito do conflito de competência consiste em decidir qual o juízo competente para o processamento de ação de divórcio c/c guarda, convivência e alimentos, em que há alegação incidental de subtração internacional de criança.

O art. 109, II, da Constituição Federal determina que serão julgadas pela Justiça Federal "as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional".

Com efeito, será de competência da Justiça Federal o julgamento de ação de busca e apreensão de criança ou adolescente amparada no compromisso de cooperação internacional previsto na Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (CH80) introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n. 3413/2000.

Nos termos da Convenção, considera-se ilícita a transferência ou retenção de uma criança quando tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual (Artigo 3, a , da CH80). Dessa forma, qualquer pessoa que julgue que uma criança tenha sido transferida ou retirada de sua residência habitual em violação a um direito de guarda pode informar o fato à Autoridade Central do Estado, para que lhe seja prestada assistência para assegurar o retorno da criança (Artigo 8 da CH80).

A partir do julgamento do CC 132100/BA, pela Segunda Seção, com DJe de 14/4/2015, concluiu-se que "inexiste conexão entre a ação de busca e apreensão e a ação de guarda e regulamentação de visitas, senão, apenas, prejudicialidade externa, a recomendar a suspensão desta última".

Assim, passou-se a admitir a segregação das ações, sendo competente o Juízo Federal apenas para o processamento da ação de busca e apreensão fundada em alegada subtração internacional de criança.

No caso, o Juízo estadual, ao examinar tutela cautelar incidental formulada pelo genitor, requerendo a entrega dos passaportes da menina e a imposição de restrição de sua saída do território nacional, concluiu que os pedidos deveriam ser examinados pelo Juízo Federal. Assim, determinou o prosseguimento da ação exclusivamente para a decretação do divórcio das partes e a remessa dos autos à Justiça Federal, a fim de ser dado o prosseguimento do feito em relação às questões da infante.

No entanto, observa-se que, até o presente momento, não há notícia de ajuizamento de ação de busca e apreensão pelo genitor ou pela União, não havendo controvérsia acerca de eventual existência de conexão processual.

Verifica-se apenas a existência de ofício expedido pela Autoridade Central Administrativa Federal (ACAF), comunicando a instauração de pedido de cooperação jurídica internacional requerida pelo genitor e solicitando o sobrestamento da ação de guarda em curso na Justiça estadual, até o pronunciamento da Justiça Federal sobre o retorno da criança ao país onde seu pai reside.

A alegação incidental de subtração internacional da criança pelo genitor, em defesa apresentada no bojo da ação de divórcio c/c guarda, convivência e alimentos proposta pela genitora, não é suficiente para deslocar a competência da Justiça estadual para a Justiça Federal.

O Juízo Federal, ademais, não é competente para avaliar pedido de exoneração de obrigação alimentar já fixada pelo Juízo estadual, uma vez tratar-se de matéria de fundo de Direito de Família.

A ação originária possui natureza eminentemente familiar, não havendo ação autônoma de restituição internacional da criança, mas somente pedido de entrega dos passaportes da menina e a imposição de restrição de sua saída do território nacional.

Dessa forma, prudente a manutenção da ação no Juízo estadual, uma vez que possui instrumentos e equipe especializada para assegurar o atendimento do melhor interesse da criança no exame das questões referentes à sua guarda, convivência paterno-filial e alimentos.

Cinge-se a controvérsia a saber se os ganhos de capital obtidos por Fundo de Investimento Imobiliário (FII) na alienação ou no resgate de cotas de outro Fundo de Investimento Imobiliário (FII), estrutura conhecida como Funds of Funds (FOF), sujeitam-se ao Imposto sobre a Renda (IR), à luz dos arts. 16 e 18 da Lei n. 8.668/1993.

O art. 16 da referida Lei prevê que "os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza".

O art. 16-A, incluído pela Lei n. 9.779/1999, dispõe que os rendimentos e os ganhos líquidos auferidos pelos FIIs, em aplicações financeiras de renda fixa ou variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte. O § 1º desse dispositivo, incluído pela Lei n. 12.024/2009, excetua dessa incidência na fonte as aplicações efetuadas pelos FIIs nos ativos previstos nos incisos II e III do art. 3º da Lei n. 11.033/2004.

Já o art. 18, com a redação da Lei n. 9.779/1999, estabelece: "os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento", sendo: na fonte, no caso de resgate (inciso I); e as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, nos demais casos (inciso II).

Tal dispositivo contém regra específica que disciplina, de forma individualizada, a tributação dos ganhos de capital e de rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de cotas de FIIs. Ao empregar a expressão "por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta", o legislador conferiu a mais ampla abrangência à norma de incidência, revelando, de modo inequívoco, a intenção de não excepcionar nenhum sujeito que aufira ganho de capital nessa operação.

A relação entre o art. 16 e o art. 18 não é de antinomia, mas de generalidade e de especialidade. Isso porque o art. 16 veicula regra geral de isenção, originariamente concebida no contexto em que os FIIs atuavam exclusivamente no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários (atividade própria), enquanto o art. 18 disciplina situação específica, relacionada aos ganhos de capital na alienação ou no resgate de cotas de FIIs, prevalecendo sobre a regra geral por força do princípio da especialidade.

É preciso ter em mente que a Lei n. 8.668/1993 foi editada quando os FIIs não podiam investir em cotas de outros FIIs e a possibilidade de operação como Fund of Funds só foi autorizada pela CVM em 2008, por meio da Instrução CVM n. 472. Ao tempo da isenção originária do art. 16, portanto, não existia a operação de alienação de cotas de FII por outro FII, sendo certo que a extensão da isenção a essa hipótese configuraria interpretação extensiva, vedada pelo art. 111, II, do Código Tributário Nacional (CTN).

Cabe destacar, ainda, que o art. 18, na redação da Lei n. 9.779/1999, institui regra de incidência aberta, que se aperfeiçoa sempre que verificado o seu suporte fático, no caso, a alienação de cotas com apuração de ganho de capital, independentemente de qual sujeito venha a realizá-lo. Desse modo, quando a Instrução CVM n. 472/2008 autorizou o Fund of Fund , a operação então criada ingressou no campo de incidência já desenhado pelo art. 18, sem necessidade de menção nominal aos FIIs.

Ademais, a lei tributária não condiciona a sujeição passiva à existência de personalidade jurídica. Ou seja: ao utilizar a expressão "qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta", o legislador pretendeu atingir todos os sujeitos que auferissem ganho de capital naquela operação, independentemente de sua natureza jurídica.

É importante pontuar, ainda, que o art. 16-A, § 1º, isenta a retenção na fonte sobre o rendimento que o fundo recebe enquanto mantém o ativo em carteira e o art. 18, II, tributa o ganho de capital que o fundo apura quando vende esse ativo. São planos diversos: um incide sobre o que o ativo rende enquanto pertence ao fundo e o outro, sobre o lucro obtido ao dele se desfazer. A isenção de 2009 atua no primeiro plano e não se comunica com o segundo, sendo o segundo o caso dos autos, em que se discute não o rendimento das cotas, mas o ganho do FoF ao aliená-las.

Aliás, a leitura histórica da lei confirma o que foi dito até aqui. Desde a origem, o sistema isenta a atividade imobiliária própria do fundo (art. 16) e tributa o ganho na alienação do investimento (art. 18) e as alterações posteriores, em 1999 e 2009, delimitaram pontualmente o que é isento e o que é tributado, mas em nenhuma delas o legislador isentou o ganho de capital na venda de cotas, embora pudesse tê-lo feito. Esse silêncio, diante de tantas oportunidades de dispor em sentido contrário, preserva a incidência.

Nesse panorama, tem-se que a venda de cotas de um FII por outro FII pertence ao plano não alcançado pela isenção, pois não é exploração direta de empreendimento imobiliário, protegida pelo art. 16, mas alienação de cotas com ganho de capital, fato que o art. 18 tributa de forma ampla, diante de qualquer beneficiário, inclusive o isento.

A controvérsia consiste em decidir acerca do modo de contar o prazo recursal em dobro, quando a Defensoria Pública se habilita nos autos no curso de um prazo recursal.

É entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça que, "havendo a constituição de novo advogado nos autos, esse receberá o processo no estado em que se encontra, não havendo interrupção ou suspensão de prazos processuais" (EDcl no AgRg no AREsp 1956176/AL, Quinta Turma, DJe 11/4/2022). Dessa forma, "a outorga de mandato ou o substabelecimento de procuração a novo advogado não devolve o prazo para a interposição de recurso, recebendo o novo defensor os autos no estado em que se encontram" (AgInt no AREsp n. 1.843.654/SP, Quarta Turma, DJe 23/9/2021).

Nesse sentido, o Tribunal de origem concluiu que a habilitação da Defensoria Pública nos autos, ainda que anterior ao escoamento do prazo recursal, não restabelece prazos já decorridos, aplicando-se a prerrogativa de prazo em dobro apenas aos dias restantes do prazo para interposição do recurso.

Ocorre que, em processos nos quais a Defensoria Pública atua, o prazo, é contado em dobro, razão pela qual, embora não se possa devolver integralmente o prazo já transcorrido, revela-se plenamente viável e em conformidade com a prerrogativa prevista no art. 128, I, da LC n. 80/1994, que o prazo seja contado de forma dobrada, como se a Defensoria Pública estivesse habilitada nos autos desde o início.

Tal conclusão decorre de lei complementar ( ope legis ), sendo desnecessário que o Poder Judiciário a defira, e provém automaticamente da identificação da representação da parte pela Defensoria Pública.

Com efeito, dispõe o art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/1994 que é prerrogativa da Defensoria Pública do Estado, dentre outras, a contagem de todos os prazos em dobro. Por sua vez, o art. 186, § 1º, do CPC garante que a Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, iniciando-se a contagem do prazo da intimação pessoal do Defensor Público.

Sob a perspectiva normativa, a decisão recorrida afronta diretamente o art. 186 do CPC, bem como o art. 128, I, da LC n. 80/1994. Esses dispositivos asseguram expressamente à Defensoria Pública a prerrogativa da contagem em dobro de todos os seus prazos processuais.

Em se tratando de réu revel sem patrono constituído, a intimação se aperfeiçoa mediante a simples publicação da decisão no órgão oficial, circunstância que marca o início da contagem do prazo recursal. Uma vez habilitada a Defensoria antes do término desse período, o prazo passa a submeter-se integralmente ao regime jurídico especial previsto na Lei Complementar.

Nessa perspectiva, a incidência do prazo em dobro não altera o dia inicial da contagem. O marco temporal do início do prazo recursal permanece inalterado. O que ocorre é apenas a ampliação do termo final. Na hipótese do recurso de apelação, dobra-se o prazo de 15 dias úteis.

Ao restringir o alcance da prerrogativa institucional da Defensoria Pública, compromete-se a efetividade da ampla defesa, a paridade de armas entre os litigantes, o devido processo legal e a busca por resultados processuais justos e equilibrados.

A prerrogativa dos prazos diferenciados não representa privilégio corporativo conferido aos membros da instituição, mas instrumento funcional destinado a compensar as dificuldades estruturais enfrentadas pela Defensoria Pública no atendimento de expressiva parcela da população vulnerável (as prerrogativas, ao fim e ao cabo, são titularizadas pelos vulneráveis).

Com efeito, a experiência prática demonstra que a Defensoria Pública lida diariamente com elevado número de demandas, muitas vezes em contexto de insuficiência de recursos humanos e materiais. A prerrogativa dos prazos em dobro surge, precisamente, como mecanismo de equalização dessas limitações, permitindo que a assistência jurídica prestada aos cidadãos vulneráveis alcance o padrão de qualidade exigido pelo Estado de Direito. Reduzi-la ou restringi-la implica transferir aos assistidos as consequências das deficiências estruturais enfrentadas pela instituição.

A jurisprudência do STJ tem reiteradamente reconhecido que tais prerrogativas devem ser interpretadas de forma compatível com sua finalidade constitucional, evitando-se esvaziamento da eficácia prática.

Ademais, a manutenção do entendimento recorrido tende a produzir significativos efeitos negativos para a segurança jurídica.

A adoção de um sistema baseado no cálculo proporcional dos dias remanescentes geraria enorme instabilidade na prática forense, exigindo a criação de múltiplos critérios de contagem a depender do momento em que ocorrer a habilitação da Defensoria Pública. Com esse modo de contagem, aumentariam as controvérsias processuais e comprometeria a previsibilidade necessária ao regular desenvolvimento dos processos (causando insegurança jurídica).

Diante desse quadro, mostra-se mais consentânea com o ordenamento jurídico a compreensão segundo a qual a habilitação da Defensoria Pública durante o curso do prazo simples faz incidir integralmente a prerrogativa de contagem em dobro sobre o ato processual ainda praticável, mantendo-se inalterado o termo inicial da contagem, mas assegurando-se a ampliação integral da sua duração, como se a Defensoria Pública estivesse atuando desde o início do processo, observando-se o regime estabelecido pelo art. 186 do CPC e pelo art. 128, I, da LC n. 80/1994.

Cinge-se a controvérsia a saber se é aplicável o Código de Defesa do Consumidor a contratação de seguro aeronáutico, de modo a considerar o segurado como consumidor final do serviço de seguro, nos casos em que a aeronave é utilizada para locação ou fretamento.

No caso em discussão, o serviço prestado à empresa é um seguro para a preservação de um patrimônio, que é a aeronave segurada, de maneira que não se pode afirmar que o serviço de fretamento se incorpora à atividade comercial da empresa ou a um produto ou serviço oferecido aos clientes. Em outras palavras, o seguro é para proteção do referido patrimônio da empresa, e não para incrementar seus serviços comerciais.

Logo, a empresa é vista como consumidora final do serviço de seguro, mesmo utilizando a aeronave para fins comerciais, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que adota o conceito de consumidor definido pela teoria finalista mista.

Por outro lado, apesar de a atividade securitária ser classificada como serviço para fins de proteção do consumidor, isso não confere ao segurado, por si só, garantias que excedam aquelas expressamente contratadas, porquanto, pela teoria do diálogo das fontes, as diferentes normas jurídicas devem ser interpretadas de maneira harmônica e complementar.

No contexto dos contratos de seguro, essa abordagem reforça que a aplicação isolada do Código de Defesa do Consumidor não pode, por si só, criar responsabilidades de risco não previstas no próprio contrato.

Isso ocorre porque o contrato de seguro possui uma natureza simbiótica e específica, baseada na mutualidade, na técnica atuarial e no equilíbrio contratual entre prêmios pagos e riscos cobertos.

Assim, a aplicação do CDC aos contratos de seguro deve respeitar a normatividade própria do seguro, que é regulamentada por legislações específicas.

Ademais, registre-se também que os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, fundamentais tanto no CDC quanto na legislação securitária, orientam a interpretação contratual, mas não autorizam a imposição de coberturas ou responsabilidades alheias aos riscos efetivamente assumidos pela seguradora.

Cinge-se a controvérsia a saber se, em planos de saúde coletivos, é juridicamente possível substituir os reajustes por sinistralidade pelos índices anuais da ANS aplicáveis a planos individuais, à luz dos arts. 421 e 478 do CC, art. 20 da LINDB e art. 35-E, § 2º, da Lei n. 9.656/1998.

No caso, a Corte de origem expurgou os reajustes por sinistralidade por ausência de justificativa atuarial idônea e determinou a substituição pelos percentuais anuais da ANS para contratos individuais.

O acórdão recorrido concluiu que a cláusula de reajuste por sinistralidade não é, por si, abusiva, mas a validade dos percentuais aplicados dependia de "justificação idônea, fundada em cálculos atuariais claros e precisos", inexistente nos autos, razão pela qual determinou o expurgo e a substituição pelos índices da ANS para contratos individuais.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento acerca da licitude da cláusula de contrato de plano de saúde coletivo que estabelece reajuste em razão da variação de custos ou do aumento de sinistralidade, devendo o magistrado, diante do caso concreto, verificar eventual abusividade do reajuste efetivamente aplicado.

Registre-se também que "os contratos coletivos, independentemente do número de beneficiários, têm forma de custeio diferente dos contratos individuais/familiares, sendo que só a estes últimos são aplicáveis os índices aprovados pela ANS" (AgInt no REsp n. 2.008.784/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 27/3/2023).

Assim, "no plano coletivo, o reajuste anual é apenas acompanhado pela ANS, para fins de monitoramento da evolução dos preços e de prevenção de abusos, não havendo que se falar, portanto, em aplicação dos índices previstos aos planos individuais" (AgInt no AREsp n. 1.155.520/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 15/2/2019).

Portanto, se reconhecida a abusividade da cláusula contratual de reajuste, o percentual adequado para fins de manutenção do equilíbrio atuarial deverá ser apurado em fase de cumprimento de sentença, por meio de cálculos atuariais, sendo inaplicáveis, para fim de reajustes por sinistralidade, as determinações de cálculo da ANS.

A controvérsia consiste em definir: (i) se os diversos peculatos-desvio, praticados em repasses mensais sucessivos e padronizados, devem ser compreendidos como desdobramentos de um mesmo plano delitivo, a atrair a continuidade delitiva do art. 71 do Código Penal, ou se exigem o tratamento em concurso material do art. 69; e (ii) se a pluralidade de vítimas e a reiteração prolongada dos repasses, no mesmo contexto funcional, caracterizam habitualidade criminosa impeditiva da continuidade delitiva, por ausência de unidade de desígnios.

No caso, a sentença reconheceu a continuidade delitiva no interior de cada série de repasses vinculada a cada servidor e aplicou o concurso material entre as séries, em razão de suposta habitualidade criminosa. Por sua vez, o Tribunal de origem afastou o concurso material e aplicou o art. 71 do Código Penal entre todos os delitos, sob fundamentos de proporcionalidade e política criminal.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para a caracterização da continuidade delitiva, exige-se o preenchimento cumulativo de requisitos objetivos, consistentes na pluralidade de condutas, crimes da mesma espécie e semelhança das condições de tempo, lugar e modo de execução, e de requisito subjetivo, consistente na unidade de desígnios ou no vínculo subjetivo entre os eventos.

Também é certo que a continuidade delitiva não se confunde com a mera reiteração criminosa. A repetição de crimes da mesma espécie não autoriza, por si só, a incidência do art. 71 do CP, especialmente quando evidenciadas a autonomia das condutas e a renovação independente do propósito criminoso.

Contudo, essa distinção não pode ser afirmada de maneira abstrata. A caracterização da continuidade delitiva ou da reiteração criminosa depende da análise do contexto em que os fatos ocorreram. Ou seja, não basta afirmar que houve múltiplas vítimas ou mais de uma conduta para afastar a continuidade delitiva. É necessário verificar se os delitos, embora plurais, integram um mesmo quadro fático, com similitude de execução e vínculo contextual suficiente para que os crimes subsequentes sejam considerados continuação do primeiro.

Na situação em exame, a denúncia imputou múltiplos repasses mensais de parcela remuneratória de vários servidores comissionados, por meio de transferências bancárias e em espécie, dentro de esquema uniforme de arrecadação e gestão dos valores, ao longo de período prolongado, com enquadramento do réu pelo art. 312, caput , parte final, c/c art. 71, e, quanto a agente partícipe, art. 312, caput , parte final, c/c arts. 29 e 71, todos do Código Penal.

Verifica-se que a estrutura acusatória não descreve delitos dissociados entre si, mas repasses mensais sucessivos de parcelas remuneratórias de servidores comissionados vinculados ao mesmo núcleo funcional. A imputação foi construída a partir de um padrão único: servidores indicados para cargos comissionados no gabinete parlamentar, repasses periódicos de parte da remuneração, mesma finalidade econômica e idêntica dinâmica de arrecadação.

A imputação dirigida à coacusada, na forma do art. 29 do Código Penal, reforça essa compreensão. A denúncia descreve atuação conjunta dos acusados dentro de uma mesma engrenagem delitiva, na qual a corré teria concorrido para o recebimento e/ou gestão dos valores desviados. Essa circunstância evidencia unidade operacional do esquema, relevante para a análise da continuidade delitiva.

Como mencionado, a sentença, ao examinar o concurso de crimes, reconheceu que, em relação a cada servidor comissionado, as condutas foram praticadas em mais de uma oportunidade e de forma continuada, pois, a cada mês, renovava-se o repasse de parcela remuneratória indevidamente desviada. Assim, aplicou a continuidade delitiva dentro de cada uma das séries vinculadas a cada servidor.

Todavia, afastou a continuidade delitiva entre as séries, por entender que os acusados teriam praticado uma série delitiva em relação a cada servidor comissionado, o que revelaria habitualidade criminosa incompatível com o art. 71 do Código Penal. Em consequência, aplicou o concurso material entre as quatro séries.

Essa premissa, contudo, não se mostra a mais adequada diante do contexto fático que não revela quatro empreitadas criminosas independentes, isoladas e autônomas. Ao contrário, indicam a existência de um mesmo esquema de peculato-desvio, desenvolvido no âmbito do gabinete parlamentar, contra servidores comissionados vinculados ao mesmo núcleo funcional, mediante idêntico modus operandi , periodicidade mensal e finalidade comum de obtenção de vantagem ilícita a partir de parcelas remuneratórias dos servidores.

A pluralidade de servidores atingidos não impede o reconhecimento da continuidade delitiva. O art. 71 do Código Penal não exige vítima única. O que se deve verificar é se a diversidade de ofendidos corresponde a projetos criminosos independentes ou se, diversamente, representa a execução fracionada de um mesmo plano delitivo. A pluralidade de vítimas não basta para impor o concurso material quando os fatos permanecem unidos por identidade de contexto, modo de execução e finalidade.

No caso, os repasses atribuídos aos acusados decorreram de um mesmo contexto funcional e político-administrativo, com aproveitamento da mesma estrutura pública. A repetição mensal dos repasses, portanto, não representava renovação autônoma e independente do propósito criminoso, mas execução sucessiva de um mecanismo previamente estruturado.

Ademais, a habitualidade delitiva impeditiva da incidência da continuidade delitiva seria mais apropriadamente reconhecida em hipóteses de empreitadas criminosas independentes, praticadas em contextos distintos, contra vítimas sem relação entre si, mediante métodos variados, em momentos desconectados e com renovação autônoma do propósito criminoso. Na dinâmica em análise, a repetição dos repasses não revela habitualidade criminosa autônoma, mas a execução sucessiva de um mesmo plano delitivo.

Por fim, as premissas fáticas assentadas autorizam o reconhecimento da continuidade delitiva, não como simples correção equitativa da pena, mas porque os peculatos subsequentes constituíram desdobramentos sucessivos de um mesmo desenvolvimento delitivo.

Assim, a continuidade delitiva deve ser mantida, não por razões genéricas de proporcionalidade, mas porque estão presentes, no caso concreto, os requisitos objetivos e subjetivo exigidos pelo art. 71 do Código Penal.

A controvérsia consiste em saber se a incidência da agravante prevista no art. 61, II, f , do Código Penal nos crimes de perseguição qualificada contra mulher e violência psicológica contra a mulher configura bis in idem , considerando que a violência contra a mulher já integra os elementos dos tipos penais.

No caso, o Tribunal estadual afastou a agravante em questão, na segunda fase da dosimetria, ao fundamento de que os tipos penais indicados, seja pela causa de aumento, seja pelo tipo simples, são integrados pelo elemento violência contra a mulher e, assim, a incidência concomitante da agravante configuraria bis in idem .

Este entendimento está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e não afronta ao quanto estabelecido no Tema 1197 , que estabelece: "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f , do Código Penal, em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem ."

Verifica-se da ratio decidendi do Tema em enfoque que a fundamentação da Terceira Seção do STJ não analisou os tipos penais que contenham, dentre seus elementos típicos, a violência contra a mulher, havendo a análise apenas da compatibilidade da agravante do art. 61, II, f , do Código Penal e das disposições da Lei Maria da Penha.

Desse modo, os crimes em análise não autorizam a incidência do referido Tema, configurando-se distinguishing relevante. Isso porque, com fundamento no princípio da especialidade, há a ocorrência de bis in idem na incidência da agravante em questão nos delitos previstos nos arts. 147-A, § 1º, II, e art. 147-B, do Código Penal (perseguição contra mulher e violência psicológica contra mulher), pela especial circunstância de que estes tipos penais já são integrados pelos mesmos elementos objetivos daqueles relacionados ao agravamento da sanção previstos no art. 61, inciso II, alínea f , do Código Penal.

De fato, o crime de perseguição qualificada é caracterizado quando é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino; já o crime do art. 147-B é caracterizado pela geração de "dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação", circunstâncias que também configuram a violência psicológica contra a mulher no âmbito doméstico prevista no art. 7º, II, da Lei n. 11.340/2006.

Nessa direção, é que o STJ fixou o Tema 1333 pelo qual: "1 - A agravante prevista no art. 61, II, f , do Código Penal é aplicável às contravenções penais praticadas no contexto de violência doméstica contra a mulher, salvo se houver previsão diversa pela Lei das Contravenções Penais, por força do que dispõem seu art. 1º e o art. 12 do Código Penal. 2 - Não é possível tal aplicação para a contravenção penal de vias de fato, prevista no art. 21 da Lei das Contravenções Penais, na hipótese de incidência de seu § 2º, incluído pela Lei n. 14.994/2024, por força dos princípios da especialidade e da proibição de bis in idem ".

Em síntese, extrai-se desse precedente qualificado a ratio decidendi da impossibilidade de cumulação da agravante do art. 61, II, f do Código Penal a delitos que já são integrados em seu elemento típico pela violência contra a mulher, admitindo-se a incidência da agravante mencionada apenas nas hipóteses em que a violência contra a mulher não integre os elementos do tipo penal.

Portanto, a agravante prevista no art. 61, II, f , do Código Penal configura indevido bis in idem quando aplicada a delitos cuja tipicidade já contempla a violência contra a mulher em razão da condição do sexo feminino como elemento constitutivo da infração penal.

A agravante do art. 62, I, do Código Penal não exige que o agente ocupe o posto máximo da organização criminosa, tampouco que seja seu líder absoluto. Basta que exerça função de coordenação, organização ou direção da atuação dos demais agentes envolvidos na prática delitiva.

O fato de o agente estar subordinado a lideranças superiores ou de receber diretrizes delas não afasta a possibilidade de, no âmbito das atribuições que lhe foram confiadas, promover, organizar ou dirigir a atuação de outros integrantes da empreitada delitiva.

No caso, o Tribunal de origem concluiu que o réu desempenhava função diferenciada na facção, atuando como "gerente" responsável pela implementação de uma nova "boca de fumo" na localidade, atribuição que, por sua própria natureza, pressupõe capacidade de organização da atividade criminosa e de coordenação da atuação de outros integrantes.

Assim, a referência à condição de pessoa de confiança da liderança apenas evidencia o grau de prestígio e de responsabilidade conferido ao sentenciado dentro da organização criminosa, sem excluir o exercício, por ele próprio, de funções de chefia em nível intermediário. Ou seja, o agente pode ser subordinado às lideranças máximas da facção e, ao mesmo tempo, dirigir, organizar ou coordenar a atuação de outros executores, hipótese expressamente contemplada pelo art. 62, I, do Código Penal.

Portanto, o reconhecimento de uma relação de subordinação hierárquica em relação aos dirigentes da organização não impede a constatação de que o acusado exercia posição de comando sobre outros integrantes, sendo plenamente possível a coexistência de ambos os aspectos na mesma estrutura criminosa.

Cinge-se a controvérsia a determinar se a custódia cautelar imposta à ré pode ser substituída por prisão domiciliar, em razão da sua condição de mãe de crianças menores de idade.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em 20/2/2018, concedeu comando geral para substituir a prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Nesse contexto, observa-se que o STF firmou o entendimento de que é incabível a concessão de prisão domiciliar para mães presas pela prática de tráfico no interior da residência, uma vez que tal situação submeteria os filhos à ambiência delitiva (HC 208.611 AgR, Segunda Turma, Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31/1/2022).

Assim, "[o] benefício da prisão domiciliar, previsto no art. 318, V, do CPP, não é automático e deve ser avaliado em cada caso concreto, sendo afastado quando há risco de reiteração delitiva, grave ameaça à ordem pública ou envolvimento em organização criminosa, conforme precedentes do STJ e do STF" (AgRg no HC 908.698/PR, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 24/2/2025).

No caso em análise, é inaplicável a substituição da custódia cautelar por prisão domiciliar, dado que, além da participação da acusada em grupo criminoso, há indícios de que realizava o tráfico na própria residência. Ademais, o fato de a ré integrar organização criminosa voltada ao tráfico interestadual de drogas, atuando como líder da atividade ilícita, configura circunstância excepcionalíssima que, por si só, justifica a manutenção da prisão preventiva.

Outrossim, a existência de rede mínima de apoio familiar, representada pela avó materna, afasta, no caso concreto, a demonstração de imprescindibilidade absoluta da presença materna.