Informativo nº 19 do STJ (edição extraordinária)

No Tema n. 1.199, o STF afirmou de modo expresso a irretroatividade geral das novas disposições da Lei n. 14.230/2021, ressalvando apenas a hipótese de retroação aos "atos de improbidade administrativa

culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado".

Não obstante, tem sido amplo o número de pedidos feitos pelos particulares que são partes nos

processos em que apurados atos de improbidade administrativa veiculando alegações adicionais acerca da retroatividade nos desdobramentos de recursos extraordinários, advogando a incidência não somente das teses, mas também de outros entendimentos que

esperam fazer prevalecer, ainda que não abordados no precedente vinculante em questão.

É o que ocorre, por exemplo, nos casos em que a presença do dolo específico do agente não foi afirmada pelas

instâncias ordinárias, nos quais os combativos advogados passaram a pleitear a aplicação do que entendem decorrer da nova LIA, mesmo em autos de cujos recursos especiais não se chegou a conhecer.

Como

no caso analisado em que não houve juízo de mérito do recurso especial interposto em ação por ato de improbidade administrativa - e não se trata de ato ímprobo praticado na modalidade culposa - afastando a subsunção estrita da hipótese à incidência do

Tema 1.199/STF.

Dessa forma, vale dizer que todas as considerações feitas nesse contexto limitam-se à realização de verdadeira distinção ( distinguishing ), de modo a dar às partes resposta

jurisdicional completa sobre a impossibilidade de que o Tema n. 1.199 socorra suas pretensões, quando não contidas nos limites das teses fixadas pelo STF, nas quais houve uma única hipótese de retroação.

Nos casos em que a deliberação do Tribunal Superior se limita à apreciação da conformidade de certo julgado com algum dos temas de repercussão geral ou, como no caso, se dá sobre a inviabilidade da aplicação do Tema n. 1.199, não se realiza

análise

da matéria sob a ótica infraconstitucional, em cotejo com a jurisprudência do STJ sobre a matéria. A análise se restringe a verificar se, nos termos definidos pelo STF, está correta ou não a incidência ou o afastamento de determinado tema.

É por essa razão que a aplicação das novas disposições da LIA pelas Turmas de Direito Público, ao apreciarem o mérito dos recursos que são a elas submetidos, ainda que levem em consideração as teses fixadas

pelo STF no Tema n. 1.199, é diversa e mais ampla, pois contempla a própria interpretação da lei federal. Em contrapartida, no exame de viabilidade do recurso extraordinário, nada pode o tribunal de origem apreciar senão a aderência entre o acórdão

recorrido e as teses fixadas no tema da repercussão geral.

Destaca-se ainda, a impossibilidade de se ampliar, no juízo de viabilidade de recurso extraordinário, o que fixou o STF no Tema n. 1.199, por

exemplo, a fim de alcançar as condutas não mais previstas na atual redação da LIA, em razão de eventual atipicidade superveniente, haja vista as amarras constantes do art. 1.030 do CPC.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que a sociedade médica uniprofissional, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no

art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integra. (EAREsp n. 31.084/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia

Filho, Rel. p/ acórdão, Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 8/4/2021).

Ao contrário do que ocorre nas sociedades de natureza empresarial, cuja organização da atividade econômica para

a

produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil) é capaz de tornar despicienda a atuação pessoal de seus sócios na prestação do serviço - visto que os fatores organizacionais da empresa se sobrepõem ao trabalho intelectual e

pessoal de seus sócios -, nas sociedades simples (arts. 983, caput , e 997 e seguintes) o labor dos sócios é fator primordial para o desenvolvimento da atividade, sem o qual não há como se cogitar qualquer prestação de serviço ou o

desenvolvimento do objeto social da pessoa jurídica, ou talvez, ainda, a sua existência.

Assim é na prestação de serviço médico, cujo caráter pessoal da atividade dos profissionais liberais, ainda que

reunidos em sociedade e com o concurso de auxiliares ou colaboradores, é o justificador para o beneplácito fiscal previsto no art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968.

A distribuição dos

lucros

é mero desdobramento do conceito de sociedade, seja a de natureza empresarial ou de natureza simples, visto que ambas auferem lucro, tanto é assim que a norma geral sobre distribuição de lucros consta de capítulo do Código Civil relativo à sociedade

simples (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil). Por outro lado, a diferença central entre a sociedade empresarial e a sociedade simples não está na distribuição de lucros, mas sim no modelo da atividade econômica: na primeira a atividade é realizada por

meio da empresa como um todo e na segunda a atividade econômica acontece por meio dos sócios, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores (parágrafo único do art. 966 do Código Civil).

Cinge-se a controvérsia em definir a quem compete processar e julgar - se à Justiça Trabalhista ou à Justiça comum - pedidos decorrentes de relação de trabalho no cargo de Agente de Saúde Pública entre

servidor público e o município que previu a adoção do regime celetista.

O art. 8º da Lei n. 11.350/2006, que regulamenta o § 5°, do art. 198 da Constituição Federal e que trata das atividades dos

Agentes de Combate às Endemias, estabeleceu o regime celetista nas hipóteses de contratação de agente comunitário de saúde, salvo se o ente público adotar forma diversa por meio de lei local, de modo que "será celetista o regime aplicável apenas se

Estados, Distrito Federal e Municípios não dispuserem de forma diversa" (AgRg no CC n. 136.320/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/11/2014, DJe 17/11/2014).

A Lei

Municipal n. 3.935/2007, por sua vez, estabeleceu que "os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias serão admitidos na forma do disposto no art. 9º da Lei Federal n. 11.350, de 5 de outubro de 2006, e submetem-se ao regime

jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, eis que são vinculados a Programas Federais, passíveis de descontinuidade" (art. 6º).

A controvérsia tem origem na discussão sobre a extensão que deve ser dada às normas constitucionais, estampadas no art. 5º, XXXVI e XL, de que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico

perfeito e a coisa julgada (refletidas também na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

No caso, o Tribunal a quo

seguiu o entendimento de que o ato normativo posterior mais benéfico é aplicável no Direito Administrativo Sancionador e aplicou retroativamente valor reduzido da pena de multa.

Sobre o tema, a

jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ admite a possibilidade de retroação de lei mais benéfica nos casos que envolve penalidades administrativas, por compreender que o art. 5º, XL, da Constituição da República traria

princípio geral de Direito Sancionatório.

Entretanto, no julgamento do Tema n. 1199, o Supremo Tribunal Federal - STF apontou a necessidade de interpretação conjunta dos incisos XL e XXXVI, do art. 5º

da Constituição Federal, devendo existir disposição expressa na legislação para se afastar o princípio do tempus regit actum , porque a norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica está diretamente vinculada

ao

princípio do favor libertatis , peculiaridade inexistente no Direito Administrativo Sancionador.

Tal entendimento, inclusive por se tratar de precedente obrigatório, já vem sendo aplicado por

esta Corte quanto aos processos envolvendo as demandas relacionadas a improbidade administrativa, aliás, com interpretação restritiva quanto à aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021.

Nesse

contexto, não se mostra coerente (com o entendimento do STF) que se aplique o postulado da retroatividade de lei mais benéfica aos casos em que se discute a mera redução do valor de multa administrativa (portanto, muito mais brandos) e, por outro lado,

deixe-se de aplicar o referido princípio às demandas de improbidade administrativa, cuja sanção é seguramente muito mais grave, com consequência que chegam a se equiparar às do Direito Penal.

É

importante lembrar que, em consonância com o art. 5º, XXXVI da Constituição da República, o art. 6º da LINDB dispõe que "a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada",

esclarecendo em seu § 1º que "reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Assim, a penalidade aplicada conforme o ato normativo vigente à época da infração constitui ato jurídico perfeito, não

tendo,

inclusive, eventual e posterior discussão na esfera judicial o condão de afastar a perfeição daquele ato, consubstanciada na esfera administrativa, com o encerramento de seu ciclo de formação.

Desse

modo, considerando os critérios delineados pelo STF, a rigor, a penalidade administrativa deve se basear pelo princípio do tempus regit actum , salvo se houver previsão autorizativa de aplicação do normativo mais benéfico posterior às

condutas pretéritas.

Cinge-se a controvérsia em saber se a condenação judicial por danos morais coletivos, em demanda cível, configura bis in idem com as sanções administrativas aplicadas pelo Conselho

Administrativo

de Defesa Econômica - CADE, em virtude da celebração de acordo de leniência.

Em abstrato, embora a multa administrativa aplicada pelo CADE, na forma da Lei n. 12.529/2011, tenha função

punitiva/repressiva, aproximando-se, neste aspecto, do viés ínsito à condenação pelo pagamento do dano moral coletivo, não há coincidência total entre os fundamentos jurídicos que amparam os institutos, pelo que inexiste, necessariamente, bis in

idem na aplicação de ambas as sanções (a multa administrativa e o dano moral coletivo).

A primeira (a multa) é restrita ao âmbito de atuação do CADE, pode ser aplicada até como forma de prevenir

infrações à ordem econômica (isto é, prescinde do dano em si) e ostenta balizas próprias (valor máximo e mínimo, base de cálculo e dosimetria particulares, etc. - arts. 36 a 45 da Lei n. 12.529/2011); a segunda sanção (o dano moral coletivo), por sua

vez, é aplicada no âmbito judicial, reclama o efetivo dano a valores fundamentais da sociedade e é liquidada pelo órgão julgador por meio de parâmetros distintos (extensão do dano; conduta e condições específicas do ofensor; proporcionalidade; emprego

do método bifásico).

É bem verdade que, embora não exista essa coincidência em tese entre as sanções (administrativa e cível), seria possível imaginar que o acordo de leniência abarcasse (ou

alcançasse

como resultado) a reparação integral do dano, hipótese em que, se fosse admitida, em paralelo, a persecução civil do dano moral coletivo, poderia realmente haver violação do princípio acima citado ( non bis in idem ) e ainda do da boa-fé e da

segurança jurídica.

Acontece que, na espécie, em razão da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, não é possível revisitar o conteúdo do acordo de leniência, providência indispensável para se

concluir haver, no caso concreto, a condição mencionada no parágrafo anterior. Nem é possível concluir, só pela exegese da lei em abstrato, que o fim buscado com a perseguição do dano moral coletivo (reparação da lesão à coletividade) foi de alguma

forma alcançado com a entabulação do acordo de leniência em exame, pois este último foi firmado na forma da Lei n. 12.529/2011, que prescinde da reparação do dano para sua assinatura.

Ademais, quanto

as alterações promovidas pela Lei n. 14.470/2022, o diploma não excluiu a possibilidade de se perseguir o dano moral coletivo em relação àquele favorecido pelo acordo de leniência.

Em primeiro lugar,

porque o legislador, podendo, não previu expressamente como efeito do acordo a obtenção de imunidade civil (total ou parcial). Observe-se que a (nova) lei garantiu uma série de benefícios a quem tenha celebrado o acordo de leniência, como o

ressarcimento simples no lugar do em dobro (art. 47, § 2º) e a exclusão da responsabilidade solidária (art. 47, § 3º). Isto é, quando quis, o legislador foi expresso ao estabelecer os benefícios automáticos decorrentes da entabulação do acordo de

leniência.

Em segundo lugar, porque a previsão do caput do art. 47 da Lei n. 12.529/2011 não pode ser considerada como indicativo de que contra o beneficiado com o acordo de leniência apenas

o

dano material poderia ser buscado para tutelar os interesses individuais ou individuais homogêneos.

A uma, porque o referido dispositivo (art. 47, caput ) não tem relação com as situações em

que tenha sido ou não firmado qualquer acordo de leniência nem estabelece efeitos quanto a elas, mas serve apenas para reforçar a possibilidade em geral de defesa particular dos interesses individuais ( private enforcement ), independentemente

da

existência ou do resultado de processo administrativo.

A duas, porquanto o dispositivo ainda convive de maneira harmônica com o art. 1º, IV e V, da Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), a

qual

continua a autorizar expressamente o ajuizamento de ação de responsabilidade por dano moral causado a qualquer interesse difuso ou coletivo ou por infração da ordem econômica, como no caso.

Além do

mais, ao se permitir a possibilidade de cumulação da condenação por danos morais coletivos com as sanções administrativas fixadas em desfavor do agente infrator que celebra acordo de leniência com o CADE, não se esvazia o programa de leniência, já que

este preserva vários outros benefícios (afasta ou mitiga a punição administrativa, garante a reparação simples, e não em dobro, exclui a responsabilidade solidária, pode implicar o impedimento de oferecimento de denúncia no âmbito criminal ou a

extinção

da punibilidade).

Trata-se, na origem, de ação indenizatória em face de ente público, alegando danos que lhes foram causados em decorrência da falha na prestação do serviço público de saúde, haja vista a morte de bebê

prematuro.

No caso, o bebê nasceu com 29 semanas de idade gestacional e permaneceu internado na UTI Neonatal, tempo em que precisou de tratamento intensivo com ventilação mecânica e

antibioticoterapia,

diante da gravidade de sua condição de saúde. Já com nove meses de vida, precisou de atendimento médico de emergência, após apresentar febre intensa, tosse seca e vômitos. Os pais o levaram para a Unidade de Pronto Atendimento 24h (UPA), onde ele

recebeu, inicialmente, a classificação de risco muito urgente. Contudo, o infante não foi internado e apenas lhe foi prescrito medicamento sem efeito antibiótico ou anti-inflamatório. Em seguida, quando estava em casa, o bebê continuou a apresentar os

mesmos sintomas e, novamente, precisou de atendimento médico de emergência. Retornando ao hospital, a equipe de profissionais diagnosticou o caso como pneumonia bacteriana, prescreveu tratamento com medicamento antibiótico e concedeu alta médica. Na

residência da família, o bebê dormiu na madrugada do dia seguinte, mas não acordou novamente.

A Corte estadual, embora pontuando expressamente que a equipe médica não seguiu a orientação de

internação,

emanada do Ministério de Saúde para crianças com diagnóstico de pneumonia e com histórico de doença de base debilitante (como no caso, criança prematura de 29 semanas e que possuía displasia broncopulmonar), culminou por reformar a sentença de

procedência do pleito, sob o entendimento de não ter havido comprovação de falha no serviço ou nexo de causalidade entre as condutas empregadas no atendimento médico e a morte da criança.

Contudo, tal

entendimento não se coaduna com a disposição do art. 373, § 1º, do CPC, pois, inequivocamente, a situação se amolda à hipossuficiência probatória de que trata o referido dispositivo de lei.

A Primeira

Turma, no âmbito do AREsp n. 1.723.285/DF, de relatoria do Ministro Sérgio Kukina, já havia concluído pela possibilidade de inversão do ônus da prova em razão da hipossuficiência da parte autora: "é cabível inversão do ônus da prova nas ações que

tratam

de responsabilidade civil por erro médico, quando configurada situação de hipossuficiência técnica da parte autora". (AgInt no AREsp n. 1.723.285/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 26/2/2021).

O ente público possuía o dever de comprovar que a morte do bebê não seria fruto da ausência de internação no momento em que se detectou a pneumonia bacteriana, especialmente quando considerada a orientação

assentada pelo Ministério da Saúde sobre a necessidade de internação das crianças portadoras de doença de base debilitante (displasia broncopulmonar), perfil no qual se encaixava o pequeno paciente.

Com base na teoria da perda de uma chance, se o infante, diagnosticado com pneumonia bacteriana pela equipe médica, tivesse sido oportunamente internado na unidade hospitalar, sua morte poderia ter sido evitada, acaso providenciado o monitoramento

médico de que necessitava em razão de sua grave condição de saúde.

A respeito da mencionada teoria, no âmbito da responsabilidade civil por erro na prestação de serviços médico-hospitalares, vale

destacar a seguinte lição: "embora não haja a prova do nexo causal entre a ação e o dano, o defeito na ação médica reduziu as "expectativas (cura, melhores condições de sobrevida, tratamento menos doloroso etc.), a responsabilidade é pela perda dessa

oportunidade, a ser indenizada segundo o regime da perda da chance".

Esta Corte já fixou a compreensão de que não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas à ajuda de custo e adicional de transferência, não há como afastá-la da base de cálculo

das Contribuições ao FGTS.

Quanto ao ponto, veja-se o seguinte precedente: "[...] 3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente as verbas expressamente referidas no art. 28, §

9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/1990. 4. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas a

férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência,

adicional noturno e respectivos reflexos, atestados médicos, ajuda de custo, bônus e prêmios pagos, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS. [...]" (AgInt no REsp n. 1.604.307/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves,

Primeira

Turma, julgado em 22/3/2018, DJe de 10/4/2018).

Recorda-se, por oportuno, o posicionamento do tribunal no sentido de que "o adicional de transferência, previsto no artigo 469, § 3º, da CLT, reveste-se

de caráter remuneratório".

Cinge-se a controvérsia a definir se a extinção da ação popular por perda de objeto, decorrente da satisfação da pretensão do autor no curso do processo, pode ensejar a condenação da parte ré ao

pagamento

de honorários.

Sobre o tema, o Tribunal de origem consignou que "deve-se observar, para fins de fixação de honorários em sede de ação popular e ação civil pública, a simetria, a fim de afastar a

interpretação no sentido de que apenas o autor é que é dispensado do pagamento de custas e honorários, salvo comprovada má-fé."

Contudo, o entendimento de que, pelo princípio da simetria, o art. 18 da

Lei n. 7.347/1985 também beneficia a parte ré da ação civil pública não pode ser aplicado no processo instaurado por ação popular. Isso porque o art. 12 da Lei n. 4.717/1965 contém regra específica acerca do ônus da sucumbência, impondo expressamente a

condenação da parte ré a custas e honorários sempre que vencida na demanda.

Note-se que há julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça, como o REsp n. 1.986.814/PR de relatoria da Ministra Nancy

Andrighi, julgado em 4/10/2022, aderindo ao entendimento de que, mesmo no caso de ação civil pública proposta por associações, deve haver a condenação da parte ré ao pagamento de honorários, como forma de estimular a participação da sociedade civil no

processo coletivo.

Nesse sentido, o art. 12 da Lei n. 4.717/1965 deve ser interpretado nos seus estritos termos. Isso porque isentar a parte ré da ação popular da obrigação de pagar honorários ao

advogado da parte autora pode funcionar como um contraestimulo à participação do cidadão, que de alguma forma precisa remunerar o advogado que o representa.

Desse modo, embora esta Corte admita a

aplicação, por analogia, do art. 18 da Lei da Ação Civil Pública em favor da parte autora da ação popular, não isenta a parte ré do pagamento da verba sucumbencial. E isso, inclusive, quando se reconhece que a parte ré da ação popular deu causa à

propositura da demanda, extinta por perda de objeto decorrente da concessão de tutela provisória.

A controvérsia diz respeito ao prazo decadencial do crédito tributário concernente às contribuições previdenciárias oriundas de condenação no âmbito de reclamatória trabalhista.

A Justiça do Trabalho ao condenar o empregador a cumprir a obrigação trabalhista, e a pagar as respetivas verbas salariais, reconhece uma obrigação tributária, e a sentença é o título que fundamenta o crédito

tributário.

A sentença trabalhista, assim, substitui as etapas tradicionais de constituição do crédito tributário pela autoridade fiscal, englobando o lançamento, a notificação, a apuração do valor devido e a intimação

do devedor para pagamento, e autoriza a execução, de ofício, das contribuições decorrentes da condenação. Não se executa a contribuição previdenciária, mas o título que a corporifica.

Não há que se

falar, portanto, em contagem do prazo decadencial para o lançamento da contribuição previdenciária da data da prestação do serviço pelo empregado, visto que não é a prestação de serviço o fato gerador das contribuições, mas decisão proferida na

reclamatória trabalhista. Anteriormente à decisão proferida pela Justiça do Trabalho, a Fazenda Pública não tinha ciência do vínculo empregatício que gerou a obrigação tributária.

A controvérsia decorre, na origem, de execução fiscal ajuizada por Conselho Profissional objetivando a cobrança de suas anuidades constituídas em CDA's.

O juízo de primeiro grau determinou que o exequente comprovasse a notificação do executado acerca das anuidades cobradas, sob pena de extinção do feito, julgando, posteriormente, extinta a execução fiscal, sem resolução do mérito ante a ausência

da

comprovação, sob o fundamento de que a falta de notificação regular implica ausência de aperfeiçoamento do lançamento e de constituição do crédito tributário, conforme previsto no art. 145 do CTN, assim, a Certidão de Dívida Ativa não gozava dos

requisitos atinentes à liquidez e certeza do título executivo. A decisão foi mantida pelo Tribunal a quo .

Observa-se que o posicionamento da Corte regional encontra-se em conformidade com a

orientação consolidada neste Superior Tribunal, segundo a qual as "anuidades devidas aos conselhos profissionais constituem contribuições de interesse das categorias profissionais e estão sujeitas a lançamento de ofício, que apenas se aperfeiçoa com a

notificação do contribuinte para efetuar o pagamento do tributo e o esgotamento das instâncias administrativas, em caso de recurso", sendo "necessária a comprovação da remessa da comunicação" (REsp 1.788.488/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda

Turma, DJe 8/4/2019).

A declaração de imposto de renda é o mecanismo ou o instrumento por meio do qual a parte contribuinte promove o lançamento por homologação do crédito tributário.

Nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

Esse procedimento não oficioso de autoconstituição ou autolançamento (art. 150 do Código Tributário Nacional) é suficiente para a formatação definitiva do crédito tributário, cabendo ao fisco o exercício da

sua prerrogativa de homologar, ou não, a modalidade de lançamento levada a efeito pela parte contribuinte.

Considerando que tanto a declaração original quanto a retificadora têm a mesma natureza

jurídica, tendo a declaração original sido retificada, vale a informação mais recente constante da "declaração retificadora", que tem a mesma natureza e o mesmo efeito jurídico daquela, mas é posterior, sendo, conforme o art. 18 da Medida Provisória

2.189-49, de 23 de agosto de 2001, desnecessária a autorização da autoridade administrativa.

Dessa forma, viola o disposto no art. 147, §1º, do Código Tributário Nacional (CTN) a negativa de

apresentação da declaração retificadora durante o processo de fiscalização, porquanto ainda não houve o lançamento do tributo devido.

O STJ firmou a orientação pela possibilidade de tributação de serviços técnicos ou de assistência técnica prestados no exterior pelo imposto de renda retido na fonte no Brasil. Isso quando os tratados

contra dupla tributação celebrados entre os países prevejam, em seus protocolos anexos, a sujeição desses ao regime jurídico de royalties, ante a prevalência do critério da especialidade para a solução de conflitos normativos.

Nesse sentido, a Segunda Turma reconheceu a incidência de IRRF na remessa de valores à empresa contratada, independentemente de transferência de tecnologia, na hipótese em que houver a previsão contida no protocolo anexo ao

tratado que conferir à situação o regime jurídico do pagamento de "royalties", cuja regra de tributação adota a fonte como elemento de conexão. No caso, adotou-se o posicionamento de que o art. 7º dos Tratados Internacionais contra Dupla Tributação

possui natureza residual, cabendo a análise primordial de previsões específicas de tributação que, se omissas, autorizariam a aplicação da regra remanescente, tributando-se o valor no país sede da empresa estrangeira contratada. (REsp n. 1.759.081/SP,

relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 7/4/2021.).

Algumas das hipóteses já julgadas por esta Corte envolveram casos de tratados contra dupla tributação celebrados com

Argentina, Canadá, Chile, Peru e Portugal.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 842.844 RG/SC (Tema n. 542/STF), fixou a seguinte tese: "A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória,

independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado".

Na hipótese, o que se busca não é a

estabilidade gestacional, garantida constitucionalmente, mas especificamente se há direito líquido e certo à servidora à remuneração adicional, além da remuneração como ocupante de cargo efetivo, percebida unicamente em decorrência do exercício

temporário, provisório e precário da eventual substituição da titular do cargo em comissão, também gestante e em gozo de licença-gestante.

Não há discussão, portanto, acerca do regime jurídico, mas da

natureza da retribuição pecuniária pelo exercício, em substituição, de cargo comissionado, por conta da existência de alguma hipótese de afastamento de seu titular, como no caso de licença-maternidade.

Nesse sentido, o exercício eventual de substituição de titular de cargo comissionado confere expressamente, por disposição legal, o direito única e exclusivamente à remuneração correspondente e proporcional aos dias em que tenha efetivamente

havido

a substituição, sendo uma retribuição devida pelo efetivo exercício, não apenas pela titularidade do cargo.

Dessa forma, afronta o princípio da boa-fé objetiva, assim como da eticidade, probidade e

lealdade, a pretensão de, a posteriori , visar ao recebimento dos valores referentes ao cargo em comissão, por conta do nascimento de seu filho no período em que substituía a titular afastada em licença maternidade.

Ademais, tal situação imputaria um ônus triplo e indevido à administração, que teria que arcar o valor do cargo em comissão à titular do cargo, à sua substituta, além de prover novo substituto para o cargo de direção e

assessoramento, não sendo esta a finalidade estabelecida na norma que rege a substituição temporária e precária de titular de cargo em comissão.

Ressalte-se, que eventual compreensão em sentido

oposto,

além de desvirtuar todo o sistema normativo, que prevê a possibilidade de designação de substituto eventual aos titulares de cargos de assessoria e direção, com direito à percepção apenas do valor correspondente ao período efetivamente substituído,

seria um desestímulo à administração em designar mulheres grávidas ou, por analogia, pessoas com alguma comorbidade, já que haveria o risco de prejuízo ao erário em ter que arcar com um adicional não previsto em lei, em caso de afastamento também do

substituto.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente de recursos humanos de universidade federal, objetivando a determinação para que a autoridade impetrada se abstivesse

de

proceder à mudança da sistemática de pagamento da vantagem decorrente da aplicação do artigo 192, II, da Lei n. 8.112/1990, mantendo o critério do cálculo da vantagem sobre a diferença entre a última classe da carreira dos impetrantes (Professor

Titular), situação em que se aposentaram, e o da classe imediatamente anterior na época da aposentadoria, qual seja, Professor Adjunto IV.

O entendimento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal

Federal e do Superior Tribunal de Justiça, contudo, é no sentido de que o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, tampouco a regime de vencimentos ou de proventos, sendo possível à Administração promover alterações na

composição

remuneratória e nos critérios de cálculo, como extinguir, reduzir ou criar vantagens ou gratificações, instituindo, inclusive, o subsídio, desde que não haja diminuição no valor nominal global percebido, em respeito ao princípio constitucional da

irredutibilidade de vencimentos. Nesse sentido: RE n. 563.965/RN, rel. Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009 e AgInt no RMS 53.707/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26/3/2021.

O Tribunal de origem entendeu que os valores recebidos pelas dependentes da contribuinte, a título de pensão alimentícia, configurariam acréscimo patrimonial sujeito à incidência do imposto de

renda.

Contudo, no julgamento da ADI n. 5.422/DF, ao apreciar o tratamento tributário conferido pela legislação federal aos alimentos e pensão alimentícia oriundos do direito de família, o STF deu ao

art. 3º, § 1º, da Lei n. 7.713/1988, aos arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto n. 9.580/2018 e aos art. 3º, caput , § 1º e art. 4º do Decreto-Lei n. 1.301/1973, interpretação conforme à Constituição Federal para afastar a incidência do imposto de

renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias.

No referido julgamento, levando em consideração a Emenda

Constitucional n. 64/2010, que alterou o art. 6º da CF/1988, para introduzir a alimentação como direito social, ressaltou-se que os alimentos se destinam a assegurar a manutenção da dignidade da pessoa humana, com base na solidariedade, sendo

considerados como direito social, e que é incompatível com a Constituição considerar os alimentos como acréscimo patrimonial.

Assim, o imposto de renda não deve incidir sobre verbas indenizatórias ou

sobre verbas utilizadas para garantir o acesso ao mínimo existencial, mas sobre valores que se caracterizem como aumento patrimonial. Os alimentos são destinados a satisfazer as necessidades mais básicas de um indivíduo que, sem aquela prestação, não

poderá prover seu próprio sustento. Assim, é parcela que assegura a dignidade da pessoa humana, por meio do mínimo existencial, integrando o rol de direitos da personalidade, com todos os consectários próprios.

Nesse sentido, assim como qualquer outra atividade estatal, o exercício do poder de tributar outorgado ao Estado deve ocorrer de forma que não comprometa a fruição dos direitos fundamentais dos cidadãos em sua plenitude, incidindo

apenas sobre aqueles valores que revelem alguma manifestação de riqueza, ou seja, sobre os ingressos que guardam relação com a ideia de acréscimo ou ganho patrimonial, excluídos aqueles destinados à sobrevivência e garantia das necessidades básicas do

sujeito passivo da obrigação tributária.

O art. 31 do CDC dispõe que a oferta de produto e serviço deve assegurar informações corretas, claras e precisas. Por isso, a apresentação de dados sobre procedimentos, produtos e serviços é dever de

todo

fornecedor e mais ainda daqueles que se mantêm na posição de prestadores de serviços públicos concedidos, os quais, na esteira do artigo 22 do código consumerista, devem ser adequados e eficientes.

O

Decreto n. 6.523/2008, ao regulamentar o direito à informação previsto no CDC, com vistas a dotar seus dispositivos de efetividade, detalhou o funcionamento do Serviço de Atendimento ao Consumidor - SAC, a fim de resolver demandas dos consumidores

sobre

informações, dúvidas, reclamações, suspensão ou cancelamento de contratos e serviços, sendo, na ampla maioria dos casos, o principal meio de comunicação entre o cliente e o fornecedor.

O art. 4º, §

3º,

do referido decreto estabelece que o acesso inicial não será condicionado ao prévio fornecimento de dados pelo consumidor. Assim, condicionar informações ao prévio cadastro de dados viola o direito básico do consumidor ao amplo acesso à informação,

além

de contribuir para o desestímulo do contato pela citada via, ao submetê-lo a procedimento vagaroso.

Ademais, o direito a privacidade é garantia constitucional que dispensa prejuízo concreto ou abuso

materializado, não sendo sensato exigir dados de perfil do consumo para que haja, por parte de prestadora de serviço, o cumprimento de seus deveres.

Além disso, é inerente ao SAC a obrigação de

conferir registro telefônico do atendimento, de forma a permitir que o consumidor acompanhe, por meio de registro numérico, as informações, dúvidas, reclamações, suspensões ou cancelamentos de contratos e serviços que porventura venha a realizar.

Nesse sentido, o art. 15 do Decreto n. 6.523/2008 dispõe que "Será permitido o acompanhamento pelo consumidor de todas as suas demandas por meio de registro numérico, que lhe será informado no início do

atendimento.". Na mesma linha é o teor do art. 7º, da Resolução n. 632/2014 da Anatel, que regula os direitos do consumidor de serviços de telecomunicações, ao dispor que: "Todo atendimento deve receber um número de protocolo a ser informado ao

Consumidor."

A disponibilização do número do protocolo de atendimento ao consumidor constitui providência indispensável para conferir mecanismo probatório, bem como de proteção do consumidor, no

sentido de que foi mantido contato com a empresa, possibilitando-lhe fazer valer seus direitos na prestadora de serviços, ao Judiciário, ou à agência reguladora competente. Além do que é garantia da própria prestadora de serviço quanto à regularidade e

à legalidade de sua conduta.

Portanto, não se pode albergar prática abusiva consistente em condicionar as informações solicitadas ao fornecimento de informações pessoais do consumidor ou ao

preenchimento de dados cadastrais. Tampouco é admissível a negativa de fornecimento do número de protocolo do atendimento.

Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto com o objetivo de afastar o pagamento de preparo, sob o fundamento de que, por se tratar de ação de prestação por acidente do trabalho, deve o seu

trâmite ocorrer alicerçado na isenção legal de recolhimento de quaisquer custas, nos termos do art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/1991.

O Tribunal a quo negou provimento ao agravo, sob o

fundamento de que a isenção prevista no referido dispositivo legal é dirigida exclusivamente ao interesse dos segurados da Previdência Social, não podendo ser aplicada a recurso que versa exclusivamente sobre honorários advocatícios.

Nessa linha, a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a isenção legal prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei n. 8.213/1991 é dirigida ao interesse dos

segurados da Previdência Social (Súmula n. 110 do STJ), não se estendendo ao patrono da parte autora, motivo pelo qual é devido o preparo recursal, nos termos do art. 99, § 5º, do CPC, no caso em que o recurso versar exclusivamente sobre verba

honorária

de sucumbência fixada em favor do advogado da causa.

Trata-se, na origem, de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas em razão dos milhares de processos individuais que têm como pedido o pagamento de indenização por danos materiais e morais

decorrentes da interrupção do fornecimento de água e do receio sobre sua qualidade com o retorno da captação e da distribuição pelos serviços de abastecimento público, após o desastre ambiental decorrente do rompimento da Barragem do Fundão, em

Mariana.

A questão em análise não diz respeito às teses abstratamente fixadas na origem, mas à aplicação, em concreto, das próprias regras processuais que envolvem o instituto do IRDR.

O Código de Processo Civil adotou, como regra, a sistemática da causa-piloto para o julgamento do IRDR, que nada mais é do que um incidente instaurado em um processo já em curso no Tribunal para resolver

questões de direito oriundas de demandas de massa.

A Corte estadual adotou a sistemática da causa-modelo e, a partir dessa premissa, rejeitou as diversas tentativas de participação daqueles que

tiveram

seus processos indicados como representativos de controvérsia multitudinária. No caso, para fundamentar a adoção da sistemática da causa-modelo, afirmou-se sobre os processos indicados como representativos de controvérsia: um estava em trâmite no

Juizado Especial; e o outro ainda corria em primeiro grau, não podendo ser julgado imediatamente pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância.

Ocorre que a adoção da sistemática da causa-modelo

não é de livre escolha do Tribunal. Pelo contrário, o Código de Processo Civil a permite em apenas duas hipóteses: quando houver desistência da parte que teve o (único) processo selecionado como representativo de controvérsia multitudinária, nos termos

do art. 976, § 1º, do CPC; e quando há "pedido de revisão da tese jurídica fixada no IRDR, o qual equivaleria ao pedido de instauração do incidente (art. 986 do CPC), [caso em que] o Órgão Julgador apenas analisa a manutenção das teses jurídicas

fixadas

em abstrato, sem qualquer vinculação a qualquer caso concreto." (REsp 1.798.374/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 21/6/2022). A peculiaridade deste caso é que nenhuma dessas duas hipóteses estava presente, mas mesmo assim a

Corte local decidiu julgar uma causa-modelo.

No Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, a regra é a participação das partes dos recursos selecionados como representativos da controvérsia, que

constitui núcleo duro do princípio do contraditório, na perspectiva da representatividade adequada. O CPC/2015, sem prejuízo da participação dos amici curiae e MP no incidente, imputou à parte da causa-piloto a condição de representante dos

eventuais afetados pela decisão, pois fala em juízo em nome de todos e em razão da identidade de interesses, de modo que a Corte a quo tem o dever de garantir que tal representação seja efetivamente exercida de forma adequada.

Pode-se afirmar que a garantia e a fiscalização, pela Corte, da efetiva participação das partes é ainda mais imperativa no IRDR, se comparado aos processos coletivos que visam tutelar direitos individuais

homogêneos. Nestes, a decisão desfavorável ao grupo não prejudica seus membros, em razão da regra da extensão da coisa julgada secundum eventum litis . No IRDR, por outro lado, a decisão desfavorável será a todos aplicada, pois precedente

qualificado (art. 927, III, CPC).

Logo, o Tribunal de origem não pode avocar o julgamento de determinadas questões de direito em causas que não lhe compete julgar e, ainda, afastar a participação de

um

dos lados da controvérsia sob o fundamento de que decidiu adotar a sistemática da causa-modelo. Ora, se o julgamento de processo oriundo do Juizado Especial ou que ainda corre em primeiro grau não lhe compete, o TJMG deveria ter determinado que a

Samarco indicasse processos que satisfizessem esse requisito. O próprio Relator poderia tomar essa iniciativa, selecionando processos que melhor atendessem a exigência da representatividade adequada para julgá-los como causa-piloto, respeitando o

contraditório e a ampla defesa e permitindo a participação dos atores relevantes do litígio massificado.

A participação das vítimas dos danos em massa - autores das ações repetitivas - constitui o

núcleo duro do princípio do contraditório no julgamento do IRDR. É o mínimo que se deve exigir para garantir a observância ao devido processo legal, sem prejuízo da participação de outros atores relevantes, como o Ministério Público e a Defensoria

Pública. A participação desses órgãos públicos não dispensa esse contraditório mínimo, especialmente diante do que dispõe o art. 976, § 2º, do CPC: "o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso

de desistência ou de abandono."

Desse modo, se as partes autoras dos processos selecionados não os abandonaram ou deles desistiram - pelo contrário, tentaram ser ouvidas por diversas vezes, sem

sucesso

-, sua efetiva participação é imposição do princípio do contraditório.

O juízo de equidade do qual se valerá o magistrado a quo para fixar o valor dos honorários atrelar-se-á aos elementos concretos da causa aptos a justificar cada um desses critérios. Isso se dá

pelo fato de o § 3º do art. 20 trazer elementos, que, em uma primeira leitura, revelam-se factuais: a) grau de zelo do causídico, b) lugar da prestação de serviço, c) a natureza da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido no

serviço.

Não tendo o julgador recorrido a nenhuma dessas balizas, nem tecido quaisquer considerações quanto a elas, é dever do causídico provocar a integralização da lide mediante a oposição de

embargos declaratórios. Inexistindo tal providência, esta Corte não poderá proferir qualquer exame quanto aos honorários fixados, pois o exame da exorbitância ou da irrisoriedade do valor pressupõe a observância dos critérios fáticos delineados no § 3º

do art. 20 do CPC/1973.

Ressalte-se que tal raciocínio será inaplicável às hipóteses nas quais o julgador se ateve às circunstâncias elencadas no citado § 3º e consignou todos os elementos fáticos dos

quais se valeu para julgar; contudo, quando da aplicação da equidade, não os valorou, nem os apreciou de forma correta.

Nesse caso, estando os fatos corretamente descritos na decisão recorrida - mas

desde que mal valorados -, poderão sim ser revistos por esta Corte Superior, pois a mera aferição da ocorrência de um determinado fato incontroverso e necessário ao julgamento da demanda não constitui reexame probatório, mas sim revaloração da

prova.

Quanto ao ponto, esta Corte Superior já definiu que o afastamento excepcional do óbice da Súmula n. 7/STJ para permitir a revisão dos honorários advocatícios em sede de recurso especial, quando

o montante fixado se revelar irrisório ou excessivo, somente poderá ser feito quando o Tribunal a quo expressamente indicar e valorar os critérios delineados nas alíneas a , b e c do § 3º do art. 20 do CPC/1973.

Ressalte-se, ademais, que o valor da causa, por si só, não é elemento hábil a propiciar a qualificação do quantum como ínfimo ou abusivo, para fins de revisão da verba honorária fixada na origem.

(REsp n. 1.417.906/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/7/2015).

O Conselho Nacional de Justiça desenvolveu o Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário - Sisbajud, como uma forma de substituir e aprimorar o BacenJud, até então utilizado.

O novo sistema contém a ferramenta denominada "teimosinha", que é a reiteração automática e programada de ordens de bloqueio, de forma que a ordem é dada a partir da resposta da instituição financeira, sempre levando em

consideração o saldo remanescente. Assim, não se mostra mais necessário que sejam expedidas sucessivas ordens de bloqueio relativas a uma mesma decisão, conferindo celeridade ao procedimento.

A adoção

do referido mecanismo visa à resolução das lides em menor tempo, em atenção ao princípio da duração razoável do processo e da eficiência, e se mostra plenamente aplicável, até mesmo para evitar o esvaziamento do saldo da conta do devedor no ínterim

entre uma ordem de pesquisa e outra, atendendo os princípios que visam à satisfação do crédito do exequente, em especial o da efetividade da execução.

É cabível, portanto, o emprego da ferramenta

"teimosinha" para a realização de buscas reiteradas e automáticas por valores em nome do devedor no sistema financeiro nacional até que seja satisfeita a execução, pelo que não se verifica óbice à sua utilização, sendo ônus do devedor apontar eventual

inviabilização da atividade empresarial causada pela utilização da ferramenta.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que incide o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN na venda de planos de saúde, tendo como base de cálculo tão

somente a receita advinda da cobrança da taxa de administração.

No caso analisado, a retificação do lançamento pelo fisco municipal reportou-se tão somente à adequação do valor da receita da recorrida

a título de taxa de administração de planos de saúde. Essa informação somente foi obtida pela municipalidade após diligências na Agência Nacional de Saúde.

A revisão do lançamento tributário,

observado

o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, apenas pode ser exercida nas hipóteses do art. 149 do CTN, respeitado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

Nesse

sentido, a revisão do lançamento tributário por erro de fato (art. 149, VIII, do CTN) exige o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.

Ademais, no caso de erro de fato, a Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c o

art. 149, IV, do CTN).

Dessa forma, no procedimento de revisão tributária relacionado ao caso, não ocorre erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), por não haver a modificação do

entendimento jurídico adotado pelo fisco municipal quanto à base de cálculo do ISSQN (taxa de administração) - hipótese em que o lançamento tributário seria imodificável (art. 146, CTN) -, mas tão somente a requantificação monetária da base de cálculo

do imposto para adequação ao valor efetivamente devido pelo contribuinte, o qual não era conhecido por ocasião do lançamento anterior, em razão da necessidade de diligências na Agência Nacional de Saúde, o que configura, assim, evidente erro de

fato.