Informativo nº 7 do STJ (edição extraordinária)

Em matéria de cooperação jurídica internacional, o procedimento seguido é o ditado pela legislação do Estado requerido. A utilização da prova obtida é ampla, observadas eventuais restrições expressamente

formuladas pelo Estado requerido.

No caso, os documentos encaminhados pelos Estados requeridos contêm a limitação de que "as informações neles contidas apenas devem ser utilizadas para fins de

inteligência criminal, e não podem ser usadas para instauração de inquérito, e nem como evidência a ser usada em procedimentos judiciais." Assim, as informações prestadas, como constou do ato de cooperação jurídica, somente podem ser utilizadas para

fins de inteligência criminal, e, não, em processo judicial. Daí a razão pela qual as aludidas informações não foram juntadas aos autos.

Dessa forma, a legalidade do compartilhamento é inquestionável,

porquanto, as informações prestadas foram utilizadas para os fins admitidos pelos Estados estrangeiros envolvidos. Por conseguinte, é incabível a alegação de "que as informações obtidas das autoridades estrangeiras são ilícitas por desvio de

finalidade,

em violação ao princípio da especialidade".

No caso, a vítima direta do estelionato foi pessoa jurídica sediada em território estrangeiro e a obtenção da vantagem ilícita se deu em outro território que não seja o brasileiro e distinto daquele.

Para

a prática do delito, os criminosos se fizeram passar por agentes de empresa brasileira sediada em unidade desta federação. Não há notícia sobre a autoria delitiva ou mesmo a nacionalidade dos eventuais autores, tampouco onde teriam sido praticados os

atos executórios, sendo que quase todos foram realizados por meios eletrônicos.

Embora o estelionatário tenha se utilizado de imagens digitais adulteradas de passaporte válido de terceiro e documentos

emitidos por órgão públicos federais para, induzindo a vítima em erro, receber depósito de valores em conta corrente no exterior, inexiste evidência de prejuízo a interesses, bens ou serviços da União, pois não houve falsificação de passaporte, como

informou a própria Polícia Federal, mas, sim, a remessa, por meio eletrônico, de uma imagem de adulterada de documento válido, com a finalidade de enganar o destinatário.

Do mesmo modo, a falsificação

de selo ou sinal público (art. 296 do Código Penal) teria sido utilizada para dar falsa aparência de regularidade ao negócio fraudulento, em prejuízo da empresa vítima, o que não implica em lesão aos interesses do Ministério da Agricultura, consoante

precedentes desta Corte Superior. Logo, por via de consequência, falece competência à Justiça Federal para processar o julgar o feito.

Com efeito, a Terceira Seção firmou entendimento pela competência

da Justiça Comum Estadual, em casos em que a falsificação de selo ou sinal público "possui como escopo principal trazer prejuízos ao mercado consumerista e a outros comerciantes, revestindo o bem de uma falsa aparência de autenticidade e regularidade

para consumo".

Nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal, "a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for

praticado o último ato de execução".

Quanto ao delito de estelionato (tipificado no art. 171, caput , do Código Penal), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça havia pacificado o

entendimento de que a consumação ocorre no lugar onde aconteceu o efetivo prejuízo à vítima.

Ocorre que sobreveio a Lei n. 14.155/2021, que entrou em vigor em 28/05/2021, e acrescentou o § 4.º ao art.

70 do Código de Processo Penal, disciplinando que a competência será definida pelo local do domicílio da vítima no caso de crime de estelionato praticado mediante depósito, transferência de valores ou cheque sem provisão de fundos em poder do sacado ou

com o pagamento frustrado.

A nova lei é norma processual, de forma que deve ser aplicada de imediato, ainda que os fatos tenham sido anteriormente praticados, uma vez que a persecução ainda está em

fase de inquérito policial, razão pela qual a competência no caso é do Juízo do domicílio da vítima.

Há jurisprudência nesta Corte que, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, considera válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória

expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.

No entanto, salienta-se existirem julgados neste STJ, que firmam posição diversa, com base na orientação do Supremo Tribunal Federal, qual seja, a de

que a concretização do interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas e da vítima lhe priva do acesso à informação, promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, concluindo que a regra do §

1º, do art. 222, do CPP não autorizaria a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, antes do final da instrução.

Assim, constata-se não só a

existência de dissenso jurisprudencial, como uma possível mudança de direcionamento a respeito do tema, caso em que deve ser dada a interpretação mais benéfica ao artigo 621, I, do CPP, a fim do acolhimento da revisão criminal e aplicação do

entendimento desta Corte de que "embora o artigo 222, § 1º, do Código de Processo Penal disponha que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, a hipótese não autoriza a indiscriminada inversão procedimental da ordem prevista no

artigo 400 do Código de Processo Penal, sendo necessário que o Juízo processante observe o interrogatório do acusado como ato final da instrução" (RHC 118.854/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/02/2020).

De outra parte, consigna-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr 5.563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório - prevista

no

artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP) - está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal.

Naquela ocasião, o Ministro Reynaldo

Soares da Fonseca lembrou que a Sexta Turma já se posicionou pela desnecessidade de demonstração do prejuízo, visto que a condenação já lhe refletiria, inexistindo preclusão para a arguição da nulidade. Este também foi o posicionamento da Terceira

Seção

desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do HC 585.942/MT.

Ocorre que, na avaliação do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não se pode considerar presumido o prejuízo unicamente em virtude da

superveniência de condenação. Para ele, há que se verificar, no mínimo, se a condenação se amparou em provas independentes, idôneas e suficientes para determinar a autoria e a materialidade do delito, desconsiderados os depoimentos das testemunhas,

"pois não há utilidade em anular uma sentença que, de toda forma, se manteria com base em outros fundamentos independentes".

No caso, extrai-se do termo de audiência de instrução e julgamento e das

alegações finais da defesa que não fora apontada a nulidade de que aqui se cuida. Diante do contexto, por não ter sido consignada durante a instrução processual, mas apenas na apelação, ocorreu o fenômeno da preclusão.

Ressalta-se também inexistir a demonstração de efetivo prejuízo, pois há provas independentes para a condenação, caso em que não há utilidade na anulação da sentença, pois de toda a forma ela seria mantida.

A hipótese trata de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão que denegou a impetração originária ao argumento de que os elementos descritos na denúncia revelam a necessidade de

apuração da participação do paciente no crime capitulado no art. 312 do Código Penal (peculato). Sustenta-se, em suma, ausência de justa causa para a ação penal, por crer na atipicidade da conduta por impossível caracterização do crime de Peculato por

conduta de gestor do "Sistema S", por se tratar de entidade privada, na esteira da jurisprudência consolidada do STJ.

De início, cumpre destacar que é incontroverso que o tipo penal previsto no art.

312 do CP refere-se a crime próprio de funcionário público contra a administração pública. Também é inquestionável que esse campo da sujeição ativa tem seus contornos traçados pelo art. 327 do CP, em conformidade com a acepção mais ampla do termo, para

além das estreitas estremaduras do Direito Administrativo.

No entanto, o parágrafo 1º, que encontra limite na condicionante na exigência de exercício de "atividade típica de Administração Pública",

permite conceber seu espraiamento para sujeitos que exerçam atividades genuinamente privadas, ainda que alavancadas por algum fomento público.

No caso, supostamente, o paciente teria autorizado o

pagamento indevido de vultosas gratificações a empregados, diretores e prestadores de serviços. Embora não se alegasse qualquer vantagem pecuniária que o paciente obtivera, a ele se atribuiu a condição de funcionário público por equiparação, à força da

incorreta aplicação da norma extensiva do art. 327, § 1º, do Código Penal.

Nessa linha intelectiva, conclui-se que ausente justa causa para a ação penal, mercê da atipicidade da conduta por impossível

caracterização do crime de peculato por conduta de gestor do "Sistema S", formado por entidades privadas, na esteira da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Os crimes de formação de cartel e de fraude a licitação não necessariamente acarretam prejuízo financeiro direito à entidade pública lesada.

Sobre os

tipos congruentes e incongruentes, a doutrina esclarece que "denominam-se delitos de intenção (ou de tendência interna transcendente) aqueles em que o agente quer e persegue um resultado que não necessita ser alcançado de fato para a consumação do

crime

(tipos incongruentes)".

Especificamente quanto ao crime de fraude a licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) a doutrina adverte que se tratada de infração de natureza formal que se consuma "com o mero

ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento da licitação, independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção de vantagem econômica".

Idêntica natureza jurídica é reconhecida ao crime

de formação de cartel. A esse respeito a doutrina esclarece que "[...] o 'ajuste' é suficiente para ensejar a sua consumação. Tanto é assim, que o próprio tipo penal refere que o Cartel é formado 'visando' e não 'obtendo' resultado de fixação

artificial

de preços".

De fato, é perfeitamente viável que ocorra burla a ordem econômica, mediante ajuste ou acordo de empresas, de forma que se propicie o domínio de determinado mercado ou a eliminação, total

ou parcial, da concorrência. De igual maneira, nada impede que, em determinadas situações, se frustre a concorrência, mediante ajuste, do caráter competitivo de procedimento licitatório.

Nessas

situações a comprovação da prática delitiva pode ser aferida pela intensão de se associarem os agentes com o propósito de frustrar a concorrência, evidenciada por comportamentos lineares dos participantes do cartel, independentemente da ocorrência de

prejuízo econômico alheio ou de benefício próprio imediato.

Destarte, mostrou-se desnecessária, no caso, e até mesmo inócua, a realização de perícia contábil-financeira para demonstrar prejuízo,

resultado naturalístico que não vincula a consumação dos crimes plurissubjetivos em questão.

Salienta-se, de início, que por serem crimes de perigo abstrato ou de mera conduta, a posse e o porte ilegal de munições, ainda que desacompanhados de arma de fogo, são condutas materialmente típicas,

conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1.513.023/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26/11/2019; RHC 51.071/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22/10/2014).

Contudo, excepcionalmente, é possível reconhecer a atipicidade material da conduta de referidos crimes, descritos na Lei n. 10.826/2003, a partir da análise das circunstâncias do delito e em situação específica de ínfima

quantidade de munição e de ausência do artefato capaz de disparar os projéteis, consoante ficou definido pela Terceira Seção do STJ (EREsp 1.856.980/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 30/09/2021).

No caso, em relação ao reconhecimento da absolvição pela atipicidade do delito descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, o Tribunal a quo concluiu pela aplicação do princípio da insignificância, pois considerou que, diante

da

ausência de parâmetros para definir o que seria "quantidade pequena de munições desacompanhadas de armas", deparando-se com mais de uma solução jurídica consentânea com o ordenamento jurídico pátrio, deveria ser adotada a corrente jurisprudencial mais

favorável ao réu.

Na hipótese, ainda que as munições apreendidas estivessem desacompanhadas de armamento capaz de deflagrá-las, a quantidade não é insignificante e a apenada na mesma oportunidade, foi

condenada por tráfico de entorpecentes, não sendo caso de aplicação do princípio da insignificância.

Não se desconhece que, desde o julgamento do EREsp 1.431.091/SP, proferido pela Terceira Seção deste Tribunal, havia sido pacificado o entendimento no sentido de ser possível a utilização de inquéritos

policiais e/ou ações penais em curso para embasar o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas.

Contudo, o Pretório Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em diversos julgados, no sentido de que inquéritos ou ações penais em curso, por si sós, não podem ser utilizados em desfavor do agente, por ocasião da dosimetria da pena,

na terceira fase, sob pena de violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Com espeque em tal entendimento, as decisões recentes no âmbito da Excelsa Corte têm sido proferidas no sentido

não ser possível a utilização de ações penais em curso para se afastar a causa especial de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Da lavra do e. Ministro Ricardo

Lewandowski, proferido nos autos do RE 1.283.996 AgRg, em julgado proferido pela Segunda Turma, DJe de 03/12/2020, colhe-se o entendimento segundo o qual "[a] aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da

Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal".

No mesmo sentido, a Terceira Seção, recentemente, em decisão unânime, quando do julgamento do EAREsp 1.852.098/AM, DJe de 03/11/2021, de relatoria do e. Ministro Joel Ilan Paciornik, chancelou o

entendimento

no sentido de considerar "[...] inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade".

A hipótese trata de imputação pela prática, em tese, das infrações previstas nos arts. 4º, caput, 7º, II, III e IV, e 16 da Lei n. 7.492/1986 e 2º, § 4º, III e V, da Lei n. 12.850/2013, em decorrência da

Operação Kryptos. Narra a denúncia que a empresa administrada pelos réus ofertava contratos de investimento coletivo em criptomoedas sem registro na CVM, mediante a promessa de retorno mensal fixo de 10% bruto sobre o capital em moeda nacional

investido, com resgate após prazo estipulado em contrato.

Cumpre destacar que as criptomoedas não dispõem ainda de regulamentação própria da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ou do Banco Central

(BACEN), pairando dúvidas quanto à natureza das operações realizadas pelos denunciados e, por consequência, quanto à própria tipicidade das condutas em apuração. Nesse sentido, não se trata de fraude contra investidores ou de estelionato, mas sim de

captação de recursos para aplicação em ativos de criptomedas, que ainda não estão regulamentados no Brasil.

Esse entendimento, a propósito, alinha-se à conclusão a que chegou a Terceira Seção do STJ

no

julgamento do CC n. 161.123/SP (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 05/12/2018), no sentido de que "a operação envolvendo compra ou venda de criptomoedas não encontra regulação no ordenamento jurídico pátrio, pois as moedas virtuais não são

tidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) como moeda, nem são consideradas como valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não caracterizando sua negociação, por si só, os crimes tipificados nos arts. 7º, II, e 11, ambos da Lei n.

7.492/1986, nem mesmo o delito previsto no art. 27-E da Lei n. 6.385/1976".

No que concerne à suposta participação em organização criminosa, embora a prisão preventiva de seus integrantes para

interrupção de suas atividades seja admitida pelos tribunais superiores, a mera imputação da prática dos crimes previstos na Lei n. 12.850/2013, por si só, não justifica a imposição automática da custódia prisional.

Sob essa ótica, deve-se avaliar a presença de elementos concretos, previstos no art. 312 do CPP, como o risco de reiteração delituosa ou indícios de que o grupo criminoso continua em atividade, colocando em risco à ordem pública. No

caso, a organização criminosa investigada já foi desmantelada e os administradores da empresa estão afastados de suas atividades, neutralizando, portanto, o risco de reiteração delituosa. Já o cogitado risco de fuga pode ser prevenido por meio do

recolhimento do passaporte, da proibição de ausentar-se do país e de outras medidas cautelares alternativas.

Ressalte-se o firme entendimento do STJ de que a prisão preventiva somente se justifica

quando é impossível se alcançar idêntico resultado acautelatório por instrumento menos gravoso (RHC n. 113.671/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/08/2019). Diante desse cenário, configura-se desproporcional a

imposição de prisão preventiva, pois é possível assegurar a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal por medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

Nos termos do art. 109, inciso IX, da CF, é de competência da Justiça Federal o julgamento dos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar. Todavia, sendo

o tráfico de drogas um delito de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, é pacífico o entendimento de que, no caso de delito interestadual e uma vez apreendida a droga em solo, a competência para o julgamento do feito será da Justiça

Estadual.

No mesmo sentido: CC 119.766, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 04/05/2012, do qual se extrai o seguinte excerto: "Como se sabe, os delitos previstos nos artigos 33 a 37

da Lei de Drogas, na hipótese de estar caracterizada a transnacionalidade, são de competência da Justiça Federal, conforme prevê o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 e art. 109, V, da CF/1988. Todavia, não havendo nos autos elementos suficientes para

demonstrar a internação da droga em território nacional, a competência é da Justiça Estadual."

A parte agravante, dentre outros pontos, questiona que a defesa não teria recebido acesso às interceptações telefônicas durante a instrução criminal.

Sobre o acesso aos autos da interceptação telefônica, embora seu apensamento ao processo principal somente tenha ocorrido ao final da instrução, isso aconteceu porque parte das diligências ainda estava em andamento quando do oferecimento da

denúncia. Além disso, os documentos foram juntados aos autos antes da prolação da sentença condenatória, permitindo-se a manifestação das partes e o exercício do contraditório.

Tal procedimento é

validado pela jurisprudência deste STJ, como exemplificam os julgados a seguir: "na espécie, a existência de inquérito policial no qual se autorizou a interceptação telefônica de duas testemunhas ouvidas nesta ação penal e o fato de as provas obtidas

com a quebra do sigilo telefônico haverem sido juntadas após o encerramento da instrução não são suficientes para a anulação do processo, como pretendido, notadamente porque as partes tiveram acesso aos aludidos elementos de convicção antes da prolação

de sentença condenatória e sobre eles puderam se manifestar". (AgRg no RHC 95.554/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/08/2019, DJe 19/08/2019) e "de acordo com o artigo 8º da Lei n. 9.296/1996, os autos da interceptação

telefônica

serão juntados aos principais antes do relatório final da autoridade policial, ou antes de prolatada sentença. 2. Embora o procedimento referente à quebra do sigilo telefônico tenha sido apensado ao feito em tela no decorrer da instrução criminal, o

certo é que não se verifica qualquer prejuízo à defesa em decorrência da sua juntada tardia ao processo". (HC 261.170/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014).

Outrossim, a defesa sequer indica especificamente qual seria o prejuízo por ela sofrido, porque não aponta nenhum elemento - dentre aqueles juntados posteriormente ao feito - que impactaria sua atividade ou modificaria a situação dos réus. Nesses

termos, o art. 563 do CPP soma-se aos fundamentos para a rejeição das alegações da defesa no ponto.

De início, cumpre destacar que o Regimento Interno do TJPR assim se mostra: "vencido o relator, a prevenção recairá no desembargador designado para lavrar o acórdão (§ 7º do art. 197 do RI/TJPR, redação

dada pela Emenda Regimental n. 01/2016, DJe n. 1882, de 13/09/2016).

De modo semelhante, vencido o relator, a prevenção referir-se-á ao ministro designado para a lavratura do acórdão. Esse o comando

presente no art. 71, § 2º, do RI/STJ.

Em outras palavras, nos termos do art. 71, § 2º, do RISTJ, a competência, então fixada a partir da distribuição de recurso especial, cede lugar à prevenção

estabelecida com a designação do ministro indicado para lavratura do acórdão, na hipótese de o relator ficar vencido (AgInt nos EDcl na PET no AREsp 1.777.272/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe

25/11/2021).

Com efeito, não há nenhuma previsão legal ou regimental para afastar o julgador vencido de futuros julgamentos de recursos ou ações distribuídos por prevenção ao órgão julgador do qual

integra. Por determinação regimental, o magistrado unicamente deixa de ser relator do acórdão cujo seu voto restou vencido e passa a não mais ser relator de futuros recursos ou ações distribuídos por prevenção àquele julgado.

Ademais, o princípio do juiz natural não se confunde com o da identidade física do juiz. Nesse sentido, modificar a composição do órgão julgador, sem nenhum amparo legal, fere frontalmente tal princípio, bem como caracteriza

juízo de exceção, vedado em nosso ordenamento.

Assim é incabível afastar o julgador, que teve sua competência estabelecida pela distribuição originária (juiz natural), do quórum de julgamento de

recursos e ações subsequentes preventos, em razão de seu entendimento acerca da tese de mérito restar vencido.

A Lei n. 9.299/1996 alterou o art. 9º, parágrafo único, do Código Penal Militar e o art. 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar, para dispor que os crimes militares, quando dolosos contra a vida e

cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum e que, nesses casos, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial-militar à justiça comum.

Conforme decidido pela Terceira

Seção do Superior Tribunal de Justiça, a interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar, compele à remessa imediata dos autos de inquérito policial quando em trâmite sob o crivo da justiça militar,

assim que constatada a possibilidade de prática de crime doloso contra a vida praticado por militar em face de civil", pois, "aplicada a teoria dos poderes implícitos, emerge da competência de processar e julgar, o poder/dever de conduzir

administrativamente inquéritos policiais (CC n. 144.919/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 22/06/2016, DJe 01/07/2016).

Nesse sentido, é pacífico no Superior Tribunal de

Justiça o entendimento de que a competência da Justiça Militar, embora de natureza constitucional, deve observar a competência do Tribunal do Júri na hipótese em que o delito praticado por integrante de seus quadros atingir vítima civil. Assim, a

decisão de arquivamento de inquérito policial-militar proferida por juízo incompetente não serve para justificar a rejeição da denúncia por ausência de justa causa para a ação penal.

Com efeito, uma

vez que a competência jurisdicional para processar e julgar policiais militares acusados da prática de crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri a verificação de possíveis causas excludentes da ilicitude da conduta investigada deve ser feita

perante o órgão jurisdicional competente.

Hipótese na qual o paciente, após adquirir, em nome de seus filhos, três bilhetes estudantis de transporte público integrado pelo preço unitário de R$ 2,15 (dois reais e quinze centavos) - metade do

valor

integral (R$ 4,30 - quatro reais e trinta centavos) - utilizou-se deles para vender acesso irregular à Estação do metrô, por R$ 4,00 (quatro reais). Conforme a denúncia, um dos bilhetes foi usado regularmente duas vezes, e os outros dois foram

utilizados indevidamente uma vez, cada. Isso resultou em vantagem financeira ao paciente de R$ 3,70 (três reais e setenta centavos), e prejuízo financeiro à Empresa de Transporte Público de R$ 4,30 (quatro reais e trinta centavos).

As particularidades da espécie impõem o reconhecimento do princípio da insignificância. Tanto a vantagem patrimonial obtida, quanto o prejuízo ocasionado à Empresa de Transporte Público, foram inferiores a

0,5% do salário mínimo que vigia no ano de 2019, quando dos fatos. No mais, não há a indicação de circunstância subjetiva que eventualmente pudesse impedir a aplicação do princípio da bagatela, pois inexistem notícias do envolvimento do paciente em

outros delitos, além de ser relevante seu relato em Delegacia de que passava por dificuldades em sustentar financeiramente sua família.

No Supremo Tribunal Federal não prevalece a orientação de que o

cometimento de conduta em prejuízo da Administração Pública impede, aprioristicamente, a incidência do princípio da bagatela - o que deve ser avaliado segundo as peculiaridades do caso concreto.

Conforme já decidiu esta Corte, em determinadas hipóteses, nas quais for ínfima a lesão ao bem jurídico tutelado - como na espécie -, admite-se afastar a aplicação do entendimento sedimentado na Súmula n. 599/STJ, pois " a subsidiariedade do

direito penal não permite tornar o processo criminal instrumento de repressão moral, de condutas típicas que não produzam efetivo dano " (HC 245.457/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).

A atenuante da menoridade relativa, assim como a da confissão espontânea, por estarem relacionadas com a personalidade do agente, devem ser consideradas preponderantes, nos termos do art. 67 do CP. Nesse

sentido: "1. O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a confissão espontânea (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT) e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente

preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal." (AgRg no REsp 1627502/RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017).

No caso analisado, tem-se que a fundamentação adota pela Corte estadual, no sentido de que menoridade não se encaixa nas hipóteses de preponderância previstas no art. 67 do CP, não deve prevalecer.

Assim, havendo agravante reconhecida pelo conselho de sentença (motivo fútil), com uma atenuante preponderante - menoridade do réu -, a pena não deve sofrer alteração na segunda fase da dosimetria da pena. Nesse norte: AREsp

1085046/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 14/12/2017, DJe 18/12/2017.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só

é

lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da

autoridade, e de nulidade dos atos praticados"

O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de

justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à

intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

No caso em tela, os agentes policiais tentam fazer crer que, em perseguição a um cidadão em "atitude

suspeita" que se refugiou em sua residência, inadvertidamente olharam para dentro dela por uma janela aberta e divisaram 15 gramas de crack sobre uma mesa, daí porque concluíram imediatamente se tratar de tráfico de drogas, o que justificaria a

irrupção

no domicílio sem prévio mandado.

A Sexta Turma do STJ já firmou entendimento de que a alegação policial de estar o agente em "atitude suspeita" não autoriza a busca pessoal, em razão de ser lastreada

tão somente no tirocínio dos agentes e não ser averiguável judicialmente, redundando em arbítrio não raro com viés racial e classista.

Logo, sendo ilegal a busca pessoal em tais casos, quão mais grave

é a intromissão indevida na intimidade domiciliar sob a alegação de que foi possível divisar pequena quantidade de drogas pela janela e ainda assim concluir não se tratar de manuseio de drogas para consumo, mas sim de flagrante delito de tráfico de

entorpecentes que justificaria a medida extrema de invasão forçada à residência.

No julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, assentou-se a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal (CPP), a condicionar o início do cumprimento da pena

ao trânsito em julgado da sentença condenatória, considerado o alcance da garantia do art. 5°, LVII, da CF/1988. Firmou-se a orientação de que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade

judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de título criminal precluso na via da recorribilidade.

Com lastro nos amplos debates e na decisão erga omnes e com

efeito

vinculante do Supremo Tribunal Federal, apesar da disposição do art. 492, I, "e", do CPP e da discussão ainda pendente de julgamento acerca de sua constitucionalidade (Tema n. 1068 de repercussão geral), a jurisprudência da Quinta e da Sexta Turmas

compreendem ser ilegal, conforme a interpretação conferida ao direito fundamental da presunção de inocência, mandar prender o réu solto para execução imediata e provisória de condenação não definitiva lastreada em veredicto do Tribunal do Júri.

Na hipótese, ainda que gravíssimas as acusações, o paciente permaneceu, com a autorização judicial, em liberdade durante todo o processo, somente podendo ser dela privado, antes do trânsito em julgado da

condenação, se fato novo e contemporâneo (art. 312, § 2º, do CPP), justificar a aplicação da prisão preventiva.

Ademais, a teor da redação legal incluída pela Lei n. 13.964/2019, "não será admitida a

decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena" (art. 313, § 2°, do CPP).

Em outros termos, mesmo após a reforma introduzida pelo Pacote Anticrime, o Código de

Processo Penal é muito claro, em vários dispositivos, sobre a imprescindibilidade de motivação explícita, que indique fatos concretos e reveladores de riscos contemporâneos, para determinar a prisão preventiva ou qualquer outra cautelar em face de

pessoa contra quem é proposta a ação penal.

Portanto, o entendimento pela impossibilidade de execução antecipada da pena em caso de condenações criminais ainda provisórias proferidas contra acusados

que responderam a ação penal não finda em liberdade, deverá ser observado até que eventualmente venha o Supremo Tribunal Federal a mudar o entendimento sobre a interpretação do direito fundamental da presunção de inocência em procedimentos dos crimes

dolosos contra a vida.

Na denominada Operação "Boca Livre" foram investigadas práticas de ilícitos penais na contratação e execução de projetos culturais aprovados pelo Ministério da Cultura, com base na Lei Rouanet, as quais

se caracterizariam por desvios de recursos públicos, com a inexecução (total ou parcial) desses projetos, por meio de organização criminosa, com a participação de diversos colaboradores e de empresas patrocinadoras, tudo em troca da obtenção de

vantagens indevidas.

A controvérsia cinge-se a definir a correta capitulação jurídica dada aos fatos. Para tanto, distingue-se, inicialmente, os delitos previstos nos arts. 171, § 3°, do CP e 40,

caput e § 2º, da Lei n. 8.313/1991. No estelionato, a vantagem obtida por meio de fraude em prejuízo alheio pode ser qualquer uma que tenha conteúdo patrimonial. Já no crime previsto no art. 40 da Lei Rouanet, a vantagem obtida com a fraude é

previamente estabelecida (redução do imposto de renda) e o autor somente pode ser a pessoa que se beneficiou com o incentivo.

Por sua vez, no parágrafo 2º, também da Lei n. 8.313/1991, equipara-se a

conduta prevista no caput do art. 40 àquela de que quem se beneficia com os recursos oriundos da redução de imposto de renda (por meio da renúncia fiscal) e deixa de promover, sem justa causa, a atividade cultural objeto do incentivo.

Sob essa ótica, o tipo penal previsto no art. 40 da Lei n. 8.313/1991 deve ser considerado especial em relação ao estelionato porque tem elementos da descrição geral com alguns outros elementos

especializantes (específicos). A relação de especialidade ocorre quando um preceito penal reúne todos os elementos de outro e só se diferencia dele por conter, ao menos, um elemento adicional que permita antever a previsão fática de um ponto de vista

específico.

Assim, uma vez aparentemente aplicáveis ao mesmo fato uma norma geral (gênero) e outra norma especial (espécie), deve prevalecer a que contenha esses elementos especializantes, que melhor

identificam o caso concreto.

Na hipótese, por mais que se afirme que os atos se amoldam ao crime de estelionato majorado porque praticados contra a União, toda a descrição fática retrata que as

fraudes

foram cometidas por beneficiários da Lei Rouanet com a redução do imposto de renda, situação que acaba por se adequar perfeitamente ao tipo especial previsto no art. 40 da Lei n. 8.313/1991.

A

despeito

da complexidade e da elaborada forma com que eram usados fraudulentamente os recursos públicos captados por meio de renúncia fiscal que deveriam ser destinados para a cultura, não há como deixar de reconhecer que o objeto central de todo o esquema

engendrado e descortinado pela "Operação Boca Livre" era obter vantagem ilícita consistente em valores auferidos por meio da Lei Rouanet, os quais não eram aplicados em atividade cultural, objeto do incentivo.

Portanto, mostra-se inadequado, em razão dos fatos narrados e do princípio da especialidade, atribuir à conduta dos acusados o tipo previsto no art. 171, § 3º, do CP (estelionato contra a União), senão o delito previsto no art. 40 da

Lei n. 8.313/1991, dadas as especificidades que envolvem o caso, os quais têm regulamento e previsão típica própria, que tutela não só o aspecto tributário relacionando as renúncias fiscais, mas também importante aspecto ligado ao acesso e à

democratização da cultura.

Cinge-se a controvérsia a analisar a dosimetria da pena na de condenação de policial militar pelo crime de extorsão.

O fato de ser policial militar

justifica a maior reprovabilidade da conduta (culpabilidade) e, por conseguinte, a exasperação da pena-base, uma vez que o comportamento dele esperado seria exatamente o de evitar a prática de crimes. A referida característica não é elementar do crime

de extorsão, não havendo que se falar em bis in idem .

O acórdão embargado concluiu que a exasperação da pena-base em função do desvalor da culpabilidade tinha restado suficientemente

justificada, porquanto o recorrente foi condenado pela prática de crime de extorsão majorada, de forma que, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, o fato de ser (ele) policial justifica a maior reprovabilidade da conduta (culpabilidade) e,

por conseguinte, a majoração da pena-base, uma vez que o comportamento esperado seria exatamente o de evitar a prática de crimes.

Restou também expressamente consignado que, na esteira da

jurisprudência deste Superior Tribunal, e considerando que a condição de policial a não é elementar do crime de extorsão, demonstra, na verdade, a maior reprovabilidade e censura de sua conduta praticada, encontrando-se portanto justificadada a

majoração da pena-base em razão do desvalor da culpabilidade, não havendo que se falar em bis in idem.

Cinge-se a controvérsia a respeito da extensão da extração dos dados telemáticos em aparelho celular de advogados, acusados de participação em organização criminosa, por meio de coação de testemunhas em

determinada ação penal, em que os procuradores ostentam a garantia do sigilo profissional.

O cerne da investigação deflagrada que inclusive foi a causa de prisão em flagrante, é o fato de os

advogados,

em tese, utilizarem seus aparelhos celulares para coagir testemunhas a prestarem depoimentos falsos em juízo, em audiência da ação penal decorrente de investigação policial (Operação Regalia) que apurou a prática de diversos crimes (concussão,

estelionato, falsidade ideológica, facilitação à fuga de preso, usurpação de função pública).

Neste Superior Tribunal o entendimento é de que a inviolabilidade prevista no art. 7º, II, da Lei n.

8.906/1994 não se presta para afastar da persecução penal a prática de delitos pessoais pelos advogados. Trata-se de garantia voltada ao exercício da advocacia e protege o munus constitucional exercido pelo profissional em relação a seus

clientes, criminosos ou não, mas que não devem servir de blindagem para a prática de crimes pelo próprio advogado, em concurso ou não com seus supostos clientes (APn n. 940/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 13/05/2020).

Além disso, não há que se falar aqui em hipótese de investigação especulativa ( fishing expedition ) ou possibilidade de ocorrência do fenômeno da serendipidade em relação a eventuais clientes dos

recorrentes, uma vez que a garantia do sigilo profissional entre advogado e cliente - em que pese esteja sendo preterida em relação à necessidade da investigação da prática dos crimes pelos investigados - seguirá preservada com a transferência do

sigilo

para quem quer que esteja na posse dos dados telemáticos extraídos dos celulares apreendidos.

Assim como ocorre na execução da medida de busca e apreensão em escritório de advocacia, quando a medida é

autorizada mediante a suspeita da prática de crime por advogado, não há como exigir da autoridade cumpridora do mandado que filtre imediatamente o que interessa ou não à investigação. Nesse sentido, o que não interessa deve ser prontamente restituído

ao

investigado após a perícia.

Portanto, tal raciocínio pode perfeitamente ser aplicado em acesso a dados telemáticos do aparelho celular, desde que a medida seja autorizada em razão da existência de

sérios indícios da prática de crime por meio da utilização do aparelho pelo advogado.

A utilização da quantidade e a natureza das drogas apreendidas tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas dito privilegiado, sendo o único

fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal, configura indevido bis in idem .

A mais recente orientação da Terceira Seção do STJ é de que a quantidade de substância

entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.

Segundo a orientação desta Corte, exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um

juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que

constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Assim, não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (denúncias

anônimas)

ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/04/22).

Hipótese em que exsurge a ilegalidade da revista pessoal e veicular realizada, uma vez que fundada apenas em denúncia anônima, sem qualquer outro elemento concreto que demonstrasse a justa causa para a

diligência policial.