Negociado sobre o legislado: o que o STF decidiu no Tema 1.046?

Que são constitucionais os acordos e convenções coletivas que limitam ou afastam direitos trabalhistas, mesmo sem indicar vantagens compensatórias específicas, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. Essa é a tese do Tema 1.046 da repercussão geral, fixada pelo Plenário do STF em junho de 2022. Ela reforçou o peso da negociação coletiva, que a Constituição reconhece no art. 7º, XXVI, mas deixou uma linha que a norma coletiva não pode cruzar.

A tese

O STF julgou o recurso paradigma e fixou (ARE 1.121.633/GO (documento oficial no site do STF)):

São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.

A ementa registra que a tese revisou o que o Tribunal tinha fixado nos Temas 357 e 762.

O que a Constituição e a CLT dizem

O art. 7º, XXVI, da Constituição assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. A reforma trabalhista de 2017 detalhou o alcance da negociação em dois artigos da CLT:

• O art. 611-A lista matérias em que a convenção e o acordo coletivo prevalecem sobre a lei, como jornada, banco de horas, intervalo intrajornada, plano de cargos e salários, teletrabalho e troca do dia de feriado, entre outras.
• O art. 611-B lista, de forma exaustiva, os direitos cuja supressão ou redução é objeto ilícito de negociação, como normas de saúde, higiene e segurança, salário mínimo, FGTS, décimo terceiro, repouso semanal remunerado, férias com o terço constitucional e licença-maternidade.

Onde está o limite

A expressão "direitos absolutamente indisponíveis" é o ponto de disputa nos casos concretos. A tese não os enumerou. Na prática, a análise combina três referências:

1. Os direitos do art. 7º da Constituição que não admitem flexibilização. A própria Constituição prevê negociação só em alguns pontos, como redução de salário e compensação de jornada.
2. O rol do art. 611-B da CLT, que o legislador tratou como núcleo intocável.
3. Normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, que o próprio art. 611-B protege (inciso XVII). O parágrafo único do artigo, porém, diz que regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas normas de saúde para esse fim, o que é fonte frequente de disputa.

Fora desse núcleo, a norma coletiva prevalece, mesmo que o trabalhador, isoladamente, tivesse direito mais amplo pela lei.

Contrários e distinções

A tese não validou toda cláusula coletiva. A análise continua a ser feita caso a caso, e, depois do Tema 1.046, os argumentos para afastar uma norma coletiva são essencialmente dois:

• a cláusula atinge direito absolutamente indisponível, e por isso a tese não a protege;
• a cláusula não resultou de negociação coletiva válida ou excede o que a categoria podia pactuar.

Quem defende a validade da cláusula precisa enquadrá-la numa das matérias do art. 611-A e mostrar que não atinge o rol do art. 611-B. Quem a ataca precisa demonstrar a indisponibilidade do direito atingido, e não apenas que a lei previa algo melhor.

No recurso extraordinário

A tese se aplica em todos os graus de jurisdição. Recurso extraordinário contra acórdão que já aplicou o Tema 1.046 tem a subida barrada na origem, e contra essa negativa cabe agravo interno no próprio tribunal, não agravo para o STF (art. 1.030, I, a, e § 2º, do CPC). Discutir se, no caso, o direito era ou não indisponível costuma exigir o exame das cláusulas e dos fatos, o que o STF não faz em recurso extraordinário.