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TJBA · Acórdão
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL PENAL E LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SEM RAZÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, DA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DA PRISÃO DEMONSTRA A MERCANCIA, CONSIDERANDO O LOCAL DA APREENSÃO, A QUANTIDADE E A NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS, ESTABELECE OS CRITÉRIOS PARA DEFINIR QUAL O CRIME PERPETRADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REQUERIMENTO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO. COM RAZÃO A DEFESA, NO PARTICULAR. PARECER DA PROCURADORIA PELO CONHECIMENTO PARCIAL E, NA PARTE CONHECIDA, PELO PARCIAL PROVIMENTO DO APELO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. I. Caso em Exame 1. Versam os autos sobre recurso de Apelação Criminal interposto por CLEITON DE JESUS BRITO, irresignado com a sentença condenatória de id 81069818, proferida nos autos da ação penal nº 8006247-85.2024.8.05.0103, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA, que condenou o ora Apelante a uma pena definitiva de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico drogas ilícitas). 2. Narrou a denúncia que no dia 22.05.2024, por volta das 08h30min, policiais militares faziam ronda de rotina no Alto do Coqueiro Bairro do Malhado, Município de Ilhéus/BA quando, ao passarem peal Rua Augusto Lopes Ferreira, avistaram 03 (três) pessoas que, ao perceberem a aproximação da guarnição, empreenderam fuga, tendo os agentes de segurança saído em perseguição destes, logrando capturar apenas o Acusado que, abordado e submetido à revista pessoal, fora encontrado em poder 11,12g (onze gramas e doze centigramas) de crack armazenados em 02 (dois) tubos plásticos com tampa, além da quantia R$ 35,00 (trinta e cinco reais). II. Questão em discussão 3. As questões postas em discussão no presente Apelo dizem respeito a verificar: (i) a possibilidade de concessão dos benefícios da justiça gratuita ao Acusado; (ii) a (in)existência de provas aptas a embasar o decreto condenatório; (iii) a possibilidade de desclassificação do crime tipificado no art. 33 (tráfico de drogas ilícitas) para o delito previsto no art. 28 (porte de drogas ilícitas para consumo pessoal), ambos da Lei de Drogas; (iv) se é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência. III. Razões de decidir 4. Em suas razões recursais o Requerente trouxe o pedido de isenção das custas processuais. Entretanto, o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). 5. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, de forma que que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria. 5.1 Entretanto, malgrado o Acusado negue, em sede recursal, a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos autos é que restam configuradas a materialidade e a autoria do crime pelo qual restou condenado, que foram demonstradas pelas provas colhidas nos autos, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal. 5.2 Com efeito, além da confissão extrajudicial do Acusado, no presente caso os policiais militares foram uníssonos, tanto na fase pré-processual, quanto na judicial, em afirmar que estavam efetuando patrulhamento de rotina quando perceberam que 03 (três) pessoas, ao avistarem a aproximação da viatura policial, tentaram empreender fuga, sendo que, posteriormente, lograram êxito em capturar apenas o Acusado e, quando da realização da busca pessoal, encontraram em seu poder a substância apreendida. 5.3 Conforme consta dos autos, fora encontrado em poder do Recorrente 11,12g (onze gramas e doze centigramas) de substância que, por meio do laudo definitivo de id 81069723, concluiu-se tratar-se de cocaína. 5.4 Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos dos agentes de segurança se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam perseguidores do Apelante, cujo interesse seria a incriminação deste. 6. Por sua vez, no que diz respeito à desclassificação do delito de tráfico para o de uso, previsto no art. 28, da Lei de Drogas, não merece guarida a irresignação do Recorrente, porquanto o crime de uso pessoal possui alguns núcleos semelhantes - adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo - aos do crime de tráfico do art. 33, do citado diploma legal. Diferenciam-se na intenção do agente: enquanto no primeiro caso, o sujeito visa fazer uso pessoal da droga ilícita, no segundo a conduta típica tem por finalidade o consumo de drogas por terceiros. Portanto, no crime de uso pessoal, não há pretensão de mercancia da droga. 6.1. Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser punida pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 faz a seguinte previsão: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Assim, deve-se levar em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas, bem como se já fora condenado anteriormente por crime do mesmo jaez, dentre outras circunstâncias sociais e pessoais. 6.2 No particular, merece especial atenção a natureza da droga ilícita apreendida em poder do Acusado, tratando-se de 11,12g (onze gramas e doze centigramas) de cocaína. 6.3 Imperioso sublinhar também que a cocaína possui elevado potencial deletério, de forma que a sua propagação, seja pela venda seja pela distribuição, atrai especial gravidade, posto tratar-se de substância com alto potencial lesivo à saúde, causador de rápida dependência química, e de difícil recuperação e ressocialização do usuário. Ademais, devido ao seu alto valor de mercado, tendo em vista que a cocaína é uma das drogas ilícitas mais caras do narcotráfico, não se mostra necessária uma exorbitante quantidade da substância para que a sua mercancia se mostre lucrativa. 6.4 Conforme se depreende, partindo da quantidade e da natureza de droga apreendida, resta suficientemente demonstrado o intuito da mercancia, não sendo possível a desclassificação para crime de uso pessoal, do art. 28, da Lei de Drogas. 7. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 8. Delimitando o pleito posta à análise deste Sodalício, pontua o Recorrente que, na segunda fase da dosimetria da pena, faz-se necessária a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. 9. Volvendo olhares para o caso em alusão, tem-se que paira contra o Recorrente 02 (duas) condenações com trânsito em julgado anterior à prática da conduta delitiva em exame, sendo que uma foi usada para majorar a pena-base e a outra como agravante da segunda fase da dosimetria. Constata-se, pois, que o Juízo a quo, considerando a multirreincidência do Acusado, (por duas vezes) usou uma reincidência para majorar a pena-base e a outra na segunda fase da dosagem penal. Entretanto, aqui, em que pese o Juiz a quo ter se valido da confissão do Acusado como um meio de prova, não a levou em consideração na segunda fase da dosimetria da pena, constando da sentença guerreada que, no caso, não concorriam atenuantes. 10. O tema não atrai maiores discussões, porquanto o Colendo STJ, quando do julgamento do REsp 1947845/SP, do REsp 1341370/MT e do REsp 1931145/SP, sob o rito de repercussão geral, registrado como Tema nº 585, cujo julgamento já transitou em julgado, firmou a seguinte tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade." 10.1 Conforme se verifica, o Magistrado de origem não agiu de acordo com o entendimento do C. STJ, porquanto sendo o Acusado multirreincidente, deveria ter compensado proporcionalmente uma reincidência com a atenuante da confissão, sendo a outra considerada como agravante ou na primeira fase da dosimetria, como maus antecedentes, de forma que é forçoso o reconhecimento de que assiste razão à Defesa, no particular. 11. Dessarte, partindo da pena-base 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa arbitrada pelo Juízo primevo e que restou incontroversa, presentes uma agravante (reincidência) e uma atenuante (confissão), tem-se, nos termos do quanto decidido no Tema 585, do STJ, que ambas se compensam entre si, de forma que a pena intermediária deve ser mantida no patamar dantes estabelecido, de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa a qual resta definitiva, considerando-se que na terceira fase, não foram constatadas causas de aumento ou diminuição a serem consideradas. 12. Saliente-se que o regime inicial de cumprimento da pena fixado no decisum de origem foi o fechado, com espeque no seguinte fundamento: "(...) A determinação do regime inicial da pena depende de dois fatores: a quantidade de pena fixada (artigo 33, parágrafo 2º, do CP) e as condições pessoais do condenado (artigo 33, parágrafo 3º, do CP). Considerando a pena definitiva, mas havendo motivo para a fixação de regime mais severo por ser o réu reincidente, impõe-se para a pena de reclusão o regime inicial fechado. (...)." e, como tal tópico não foi alvo de controvérsia nas razões recursal, mantenho que o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado. 13. Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra do ilustre Procurador José Alberto Leal Teles, pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pelo provimento parcial do recurso, nos termos do opinativo de id 82212620. IV. Dispositivo 14. Recurso de Apelação CONHECIDO EM PARTE E, na extensão, PROVIDO EM PARTE tão somente para, na segunda fase da dosimetria da pena, reconhecer a compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante da confissão e, consequentemente, alterar a pena intermediária, culminando na consequente modificação da pena definitiva aplicada ao Recorrente, que passa de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, mantendo-se a sentença nos seus demais termos, inclusive quanto ao regime inicial de cumprimento da pena.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE o recurso de Apelação e, na extensão, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
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