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TJBA · Acórdão
0000232-02.2011.8.05.0102 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Municipio De Iguai Advogado: Alan De Almeida Barbosa (OAB:BA41315-A) Advogado: Diogenes Sousa Costa (OAB:BA36498-A) Apelante: Luciano Vieira Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Apelante: Lindinalva Souza Pereira Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Apelante: Wilson Cassimiro Dos Santos Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Apelante: Ivanete Maria De Jesus Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Apelante: Irene Belarmina Santos Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Apelante: Rosemare Dos Santos Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Espólio: Germina Soares De Oliveira Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Apelante: Maria Das Gracas Fernandes Dos Santos Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Apelante: Adelino Da Silva Filho Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Apelante: Aldaci Francisca Da Silva Advogado: Lucas Lima Tanajura (OAB:BA23152-A) Ementa: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível SR07 Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000232-02.2011.8.05.0102 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: LUCIANO VIEIRA e outros (9) Advogado(s): LUCAS LIMA TANAJURA APELADO: MUNICIPIO DE IGUAI Advogado(s):ALAN DE ALMEIDA BARBOSA, DIOGENES SOUSA COSTA ACORDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO QUE TEM POR OBJETO COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, § 3º, DA CF/88. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. IRDR N. 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07/TJBA). TESE JURÍDICA FIRMADA. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. CARGO DE ZELADOR. DÚVIDAS RAZOÁVEIS SOBRE A REAL EXPOSIÇÃO À CONDIÇÕES INSALUBRES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA O DESENVOLVIMENTO REGULAR DO PROCESSO. CARGO DE GARI. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL. CRITÉRIOS FIRMADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO NA PARTE CONHECIDA. 1. Compulsando-se os autos, constata-se que a controvérsia trazida a julgamento diz respeito à higidez do provimento jurisdicional de primeiro grau que julgou improcedente o pedido de concessão de adicional de insalubridade na forma da Lei Municipal nº 70/97. 2. O Município de Iguaí, nos termos da Lei Municipal nº 70/97, em seu art. 55, estabelece o direito ao adicional de insalubridade 3. Conquanto o Município não tenha promovido a regulamentação dos referido adicional “na forma da lei”, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no julgamento do IRDR n. 0000225-15.2017.805.0000 (Tema 07), firmou tese jurídica nos seguintes termos: “a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”. 4. Revolvendo a tese jurídica como premissa para a análise do caso sub judice, ao compulsar os autos, observa-se que, além de comprovar a existência de previsão legal (art. 55 da Lei Municipal n. 70/97) e a ausência de regulamentação pelo Poder Público Municipal, as partes recorrentes LUCIANO VIEIRA, LINDINALVA SOUZA PEREIRA, WILSON CASSIMIRO DOS SANTOS, IVANETE MARIA DE JESUS, IRENE BELARMINA SANTOS, ROSEMARE DOS SANTOS, GERMINA SOARES DE OLIVEIRA, MARIA DAS GRAÇAS FERNANDES DOS SANTOS e ADELINO DA SILVA FILHO comprovam que exercem o cargo de Gari (ID n. 61261391 ao ID n. 61261418), bem assim que a função exercida é manifestamente exposta a agentes (químicos ou biológicos) e condições de trabalho consideradas insalubres, de modo a se revelar desnecessária a realização de perícia, atendendo, portanto, aos critério estabelecidos na tese jurídica firmada no julgamento do Tema 07. 5. Por outro lado, com relação à servidora ALDACI FRANCISCA DA SILVA que exerce o cargo de Zeladora (ID n. 61261422) a mesma solução jurídica não pode ser aplicada, uma vez que, em razão de pairar dúvidas razoáveis sobre a real exposição a agente insalubres de modo a afastar o critério estabelecido no “item iii” da tese jurídica firmada no julgamento do Tema 07 da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, infere-se a necessidade de elaboração de perícia, restando forçoso reconhecer a insuficiência de provas para a comprovação do fato constitutivo do direito, ao tempo em que, ante a impossibilidade de desmembramento parcial da ação para reabertura da instrução processual para a específica análise do pleito da servidora ALDACI FRANCISCA DA SILVA, impõe-se o julgamento do seu pedido sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. 6. Apelação conhecida em parte e na parte conhecida provida, para: i) julgar extinto sem resolução do mérito o pleito da servidora ALDACI FRANCISCA DA SILVA; ii) julgar procedente o pedido de LUCIANO VIEIRA, LINDINALVA SOUZA PEREIRA, WILSON CASSIMIRO DOS SANTOS, IVANETE MARIA DE JESUS, IRENE BELARMINA SANTOS, ROSEMARE DOS SANTOS, GERMINA SOARES DE OLIVEIRA, MARIA DAS GRAÇAS FERNANDES DOS SANTOS, ADELINO DA SILVA FILHO, para reconhecer o direito à implantação e ao pagamento do adicional de insalubridade, nos termos do art. 55 da Lei Municipal n. 70/97 com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho), observada a prescrição quinquenal (Enunciado n. 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça). Em relação aos efeitos patrimoniais, o cálculo das parcelas retroativas deverá observar o seguinte: (i) até o dia 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios no percentual da caderneta de poupança, em estrita observância aos Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça; (ii) a partir do dia 09/12/2021, atualização monetária e incidência de juros legais com base na regra inserta no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, com aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).
ACORDAM os Desembargadores componentes desta Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA
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