Agravo Interno Cível 0224702-49.2021.8.06.0001

Ementa

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE CONHECEU DO INCONFORMISMO E NEGOU PROVIMENTO. ICMS DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RE 1.287.019 (TEMA 1.093). STF. PRECEDENTES. EMPRESA REGIDA PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ARTIGO 13. ICMS ANTECIPADO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Cinge-se o cerne da questão na possibilidade da reforma integral da decisão monocrática proferida às fls. 398/409, para conceder a segurança requerida, para que seja possível pagar os débitos ativos da Agravante relacionados ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e suspender a cobrança do DIFAL a partir de abril de 2021 até o fim do processo, para que sejam evitadas sanções como impedimento do trânsito de mercadorias, cancelamento de inscrição estadual, protesto em cartórios, entre outras, devido à falta de pagamento do DIFAL. 2. Inicialmente, cumpre destacar que, de fato, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093), decidiu que a instituição do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) para operações interestaduais deve ser feita por meio de lei complementar, e não por convênio ou protocolo entre os Estados. No entanto, a exigência de lei local em sentido estrito para a instituição do DIFAL não é absoluta, pois o STF também reconheceu a possibilidade de os Estados editarem leis ordinárias para essa finalidade, desde que observados os princípios da legalidade e da anterioridade nonagesimal. 3. In casu, ao analisar os autos, verifica-se que a impetrante, ora agravante, é uma pessoa jurídica optante pelo regime do Simples Nacional, atuante no setor da construção civil. A agravante argumenta que, por exercer atividade nesse ramo e optar pelo Simples Nacional, não deveria ser submetida ao regime de recolhimento antecipado da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS nas compras de mercadorias de outros estados. Portanto, não há controvérsia quanto à condição da empresa agravante como optante pelo Simples Nacional, regime que unifica a arrecadação, cobrança e fiscalização de determinados tributos. Esse regime visa reduzir a burocracia para microempresas e empresas de pequeno porte no cumprimento de suas obrigações tributárias. 4. No que diz respeito à forma de recolhimento dos tributos pelas empresas optantes pelo Simples Nacional, é necessário mencionar o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Essa lei estabelece de maneira clara a obrigatoriedade de as empresas optantes pelo Simples Nacional se submeterem ao regime de ICMS Antecipado nas operações interestaduais, conforme o art. 13 da referida lei (in verbis). 5. A controvérsia sobre a aplicabilidade do diferencial de alíquota às empresas optantes pelo Simples Nacional está atualmente pacificada no Tema 517 do Supremo Tribunal Federal, em decorrência do julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, sob a relatoria do Excelentíssimo Ministro Edson Fachin, ocorrido em 12 de maio de 2021. 6. Diante do exposto, assiste em razão o acórdão objurgado quando afirma que a empresa impetrante está sujeita ao pagamento do diferencial de alíquotas em razão da escolha pelo regime tributário unificado, o "Simples Nacional", e, portanto, deve efetuar o recolhimento do ICMS Antecipado calculado entre a alíquota interna e a interestadual, conforme estabelecido na legislação aplicável. 7. Outrossim, cumpre ressaltar que a apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional constitui prática vedada às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme disposto no art. 23 da LC nº 123/2006. 8. Em conclusão, constato a ausência de razão do agravante acerca da vedação à cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) à pessoa jurídica de direito privado optante pelo regime do Simples Nacional, restando incólume a obrigação da empresa de recolher o ICMS antecipado, e também da possibilidade de conversão do pagamento desse imposto oriundo das transações interestaduais em crédito aplicável à incidência de ICMS nas transações comercias dentro do território estadual entre a empresa revendedora das mercadorias e o consumidor final. 9. Ademais, é relevante mencionar que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o caso paradigma do Tema 1.093 (RE nº 1.287.019-DF), declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL ICMS, instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, por falta de edição de lei complementar que discipline esse mecanismo de compensação. Contudo, essa decisão foi modulada para produzir efeitos somente a partir de 2022, concedendo ao Congresso Nacional a oportunidade de elaborar uma lei complementar sobre o assunto. Vale ressaltar que as ações judiciais em andamento sobre essa matéria não foram afetadas pela modulação. 10. Em relação às ações judiciais em andamento, que serão afetadas pela modulação conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, entende-se que essas abrangem aquelas ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento do mencionado Tema. A ata foi efetivada, conforme informação disponível no site do STF (http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4922493), em 03 de março de 2021. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará da ata e terá efeito de acórdão, conforme previsto no Art. 1.035, §11, do Código de Processo Civil. Portanto, após a publicação da ata de julgamento, a decisão passa a produzir efeitos, conforme o Art. 995 do CPC. Devido à modulação estabelecida, as cláusulas do convênio que tratam do ICMS/DIFAL permanecem em vigor até dezembro de 2021, mas apenas para os processos iniciados após essa publicação, como é o caso em questão, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 14/04/2021. 11. Portanto, de acordo com o acórdão objurgado e considerando que a ação judicial foi proposta após a apreciação do Tema 1.093, deve-se aplicar a modulação dos efeitos da decisão, o que significa que a cobrança do ICMS/DIFAL com base na Emenda Constitucional nº 87/2015 permanece válida. 12. Recurso de Agravo Interno conhecido e improvido. Decisão mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do agravo interno e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator

Dispositivo

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do agravo interno e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator

Citações

• art. 995 do CPC
• art. 1.035 do CPC

Inteiro teor

Inteiro teor ainda não coletado. Veja em “Ver no tribunal”.

Órgão julgador e gabinete