Apelação Criminal 0322600-41.2011.8.05.0001

Ementa

APELAÇÃO CRIMINAL. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). POSSE DE MACONHA EM QUANTIDADE INFERIOR A 40 GRAMAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM INTUITO DE MERCANCIA. APLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. REMESSA AOS JUIZADOS ESPECIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Do caso em exame 1. Versam os autos sobre recurso de Apelação Criminal interposto por LUCAS SILVA DOS SANTOS, contra a sentença proferida nos autos da ação penal nº 0322600-41.2011.8.05.0001, que tramitou perante o Juízo de Direito da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, e condenou o réu a uma pena definitiva privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à base de um trigésimo do salário-mínimo mensal vigente à época do fato, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas ilícitas). 2. De acordo com a denúncia (ids. 94951525 e 94951526), que "no dia 12 de novembro de 2011, por volta das 14h30min, no fim de linha de Cosme de Farias, em Salvador, Policiais Militares realizavam a Operação Rescaldo com o fito de apreender drogas e armas, vez que facções rivais estavam disputando o comando do tráfico de drogas no referido bairro, quando avistaram os Acusados, efetuaram abordagem, vez que o primeiro Denunciado possuía um volume estranho no bolso do short, e encontraram em poder deste 04 (quatro) "balinhas" da substância entorpecente cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, conforme laudo de exame de constatação de fls. 21/22, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.". 2.1 Consta ainda da inicial acusatória que "os Denunciados informaram que tinham adquirido 50g (cinquenta gramas) da droga no bairro da Engomadeira, resolveram "fazer dinheiro", dividiram a substância entorpecente em porções e venderam cada unidade pela quantia de R$5,00 (cinco reais), restando apenas as 04 (quatro) "balinhas" apreendidas pela Polícia.". 3. Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida (id. 94951823), datada de 01/07/2024, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia, condenando o acusado Lucas Silva Dos Santos pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e a multa de 500 (quinhentos) dias-multa. II. Da questão em discussão 4. De pronto, calha destacar que a presente Apelação tem como questão nuclear o pedido de absolvição por ausência de provas para embasar o édito condenatório. O apelante suscita ainda a nulidade do reconhecimento fotográfico, alegando inobservância ao procedimento ritualístico previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal. Argumenta que tal modalidade de identificação possui natureza meramente informativa e precária, sendo inapta para lastrear um decreto condenatório desacompanhado de outras provas robustas produzidas sob o crivo do contraditório. No que tange à dosimetria da pena, a defesa maneja três pedidos de reforma: a) redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal em razão da menoridade relativa e da confissão espontânea extrajudicial; b) incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que ações penais em curso não podem obstar o benefício, sob pena de violação à Súmula 444 do STJ e ao Tema Repetitivo 1139 do STJ; c) abrandamento do regime para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Das razões de decidir 5. No caso sub examine, consta do auto de exibição e apreensão (id 94951551) que fora apreendido com o apelante e com o réu falecido, Jailson dos Santos Souza, e além de George de Jesus Brito, 09 (nove) balinhas de maconha e 02 (dois) aparelhos de telefonia celular. Os policiais narraram que somente 04 (quatro) dessas porções estavam com o ora recorrente. Depreende-se do laudo de exame pericial nº 2011 037315 01 (id 94951718), que constavam 09 (nove) porções, sendo duas envoltas em papel impresso para jogo lotérico e sete envoltas em plástico, totalizando a quantidade de 27,46g (vinte e sete gramas e quarenta e seis centigramas), tendo sido detectada a substância A-9 tetrahidrocanabinol (THC), um dos princípios ativos do vegetal Cannabis sativa L. (maconha), substância proscrita pela ANVISA. 6. Quanto à autoria, os policiais em fase inquisitorial narraram que as substâncias proscritas foram encontradas com o réu. Em juízo, o réu não compareceu para seu interrogatório, tendo sido decretada a sua revelia. Dos depoimentos colhidos em fase judicial, nota-se que apenas o policial militar Ricardo Santos Ramos recordava com maiores detalhes acerca dos fatos narrados neste caderno processual, contudo, seu depoimento não esclareceu a finalidade de mercância da droga apreendida com o recorrente. O policial Jailton Araújo Nepomuceno recordava que o apelante era conhecido, à época, na região pela prática de tráfico de drogas. Enquanto o policial Hemo Lacerda não recorda dos fatos. Em juízo, o testigo Ricardo Santos Ramos apenas confirmou que a substância maconha foi localizada em poder do apelante. Deste modo, esta prova judicial, em conjunto com os demais elementos constantes do inquérito policial, como o auto de exibição e apreensão e o laudo pericial, não há dúvida acerca da materialidade e autoria, sendo o Acusado, de fato, preso em flagrante por transportar substância proscrita. 7. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Por sua vez, com núcleos semelhantes - adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo - a Lei de Drogas faz previsão, também, da conduta de uso pessoal, previsto no art. 28. Aqui, diferentemente do que ocorre no crime de tráfico de drogas, a intenção do sujeito é o consumo pessoal da droga. Quando pratica qualquer um dos núcleos acima elencados, a pretensão não é a mercancia da droga ou o uso por terceiro, mas, sim, o consumo por ele próprio. 8. Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser responsabilizada pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 faz a seguinte previsão: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Assim, deve-se levar em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas. 9. Em que pese pairar sobre o Acusado os maus antecedentes e as afirmações dos policiais de que ele era conhecido na área na época dos fatos, tais fatores, per se, não podem ser levados ao fim e ao cabo para sustentar uma sentença condenatória, de forma que, como se depreende da inteligência do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, o Magistrado, para fins de concluir pelo porte de droga ilícita para consumo ou para traficância, deve realizar uma análise sistemática, percorrendo todo o conjunto probatório que compõe o caderno processual. 10. Pensar o contrário, empregando grande relevância à análise dos maus antecedentes como ponto fulcral para se perquirir a ocorrência ou não do crime, fechando os olhos para as circunstâncias e as nuances do caso concreto, culminaria na aplicação do famigerado direito penal do autor, onde o indivíduo é punido não pelo ato que supostamente praticou, mas por quem ele é. O ciclo, porém, não pararia aí. A análise jurídico-processual dos casos postos a julgamento sob a ótica do direito penal do autor, inexoravelmente levaria ao exacerbado crescimento de ocupação carcerária de pessoas que já vivem à margem da sociedade. Isso porque são exatamente estas, privadas, já em liberdade, de se sentirem incluídas no seio da vivência e participação social, que amargarão o fato de se verem julgadas pelo que a vida as impeliu a ser, culminando em uma condenação com viés subjetivo que, contrariamente a aplicar a lei de forma justa, aprofundaria sobremaneira o fosso social que os separa do pertencimento comunitário. 11. Não se quer, por óbvio, fechar os olhos para a importância de se analisar a vida pregressa dos indivíduos postos a julgamento, a forma e o modo como convivem em sociedade; mas não se pode, também, como dantes mencionado, mirar com uma lupa o fato de o réu ser reincidente e olvidar-se de se inteirar com acuidade das nuances que circundam o caso concreto, de forma que o conjunto desses fatos (diga-se: das condutas anteriores do acusado com a que se está a analisar, com todas as suas circunstâncias probatórias), é que levará o julgador a trilhar caminho mais próximo de cumprir o seu papel de olhar acurado e sensível para o caso posto, com vistas a se alcançar uma decisão que mais se amolde aos fatos examinados. 12. No que diz respeito às questões objetivas atinentes ao crime sob análise, o primeiro ponto a se destacar é a pequena quantidade encontrada com o Réu, consubstanciada, conforme consta o laudo de exame pericial nº 2011 037315 01 (id 94951555) em massa bruta total de, aproximadamente, 27,46g (vinte e sete gramas e quarenta e seis centigramas) de maconha, materializadas por meio de 9 (nove) invólucros plásticos, sendo que destes, apenas quatro estavam em posse direta do acusado, conforme os depoimentos das testemunhas policiais, em fase inquisitorial. 12.1 Destaque-se que malgrado os policiais apontem em seus depoimentos que o Acusado era conhecido pela prática de traficância, sendo conhecido da Companhia de policiamento, o que se extrai da totalidade do contexto em que se deu a prisão do Recorrente, é que não restam provas judiciais suficientes de que a droga ilícita apreendida, no caso concreto, seria destinada ao tráfico. Com efeito, analisando os depoimentos das testemunhas da acusação, além das substâncias apreendidas em poder do Acusado, não há outro indício objetivo de que as drogas ilícitas encontradas em seu poder seriam destinadas à mercancia, ressaltando-se o fato de que em fase inquisitorial o réu teria confessado a ocorrência de traficância, o que, contudo, não foi confirmado em fase judicial, especialmente considerando que foi decretada a revelia do acusado, dois policiais militares não se recordavam com precisão da apreensão, e o policial militar que lembrava dos fatos não confirmou em juízo se a droga se destinava à comercialização ou uso por terceiros. 12.2 Outrossim, deve-se ressaltar que, dentre os bens apreendidos com o acusado, havia apenas celulares, não sendo encontrado com ele nenhum apetrecho que apontasse para o crime de tráfico, a exemplo de uma caderneta de anotações e cédulas de dinheiro trocado, balança de precisão etc. Assim, seria desarrazoado reconhecer o crime de tráfico ilícito de drogas quando as circunstâncias não convergem para tal. 13. No julgamento do recurso extraordinário RE 635.659, com repercussão geral (Tema 506), se discutiu se a posse de pequenas quantidades de maconha para uso pessoal deveria ser considerada crime. O STF decidiu que ter pequenas quantidades de maconha para uso pessoal (40 gramas ou 6 pés) continua sendo proibido, mas não é crime. Esse critério, porém, não é absoluto. A autoridade policial poderá apreender a droga e prender a pessoa em flagrante mesmo se a quantidade for inferior, se houver indicativos de intenção de tráfico, como embalagem da substância, registro de operações comerciais e instrumentos, como balança de precisão. 13.1 Por maioria, o STF definiu que o porte de maconha para consumo pessoal não é crime e deve ser considerado uma infração administrativa, sem consequências penais, como registro na ficha criminal, por exemplo. As sanções, nesse caso, seriam advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento a programa ou curso educativo. 13.2 Neste sentido, atualmente, tem-se que a apreensão de menos de 40 gramas de maconha com o agente deve, a princípio, ser considerada como sendo destinada a uso próprio e, em tais casos, a aludida conduta, analisada à luz dos direitos à privacidade e à liberdade individual (art. 5º, X, da CF/88), conquanto mantenha seu caráter irregular e enseje a apreensão do entorpecente, bem como a imposição de sanções educativas aplicadas por um Magistrado, não configura infração penal. 14. Diante deste contexto, impõe-se a absolvição do apelante pelo crime de tráfico de drogas descrito na exordial, considerando que, pela quantidade de maconha apreendida, presume-se, ante a falta de outros elementos, que esta droga destinava-se para consumo pessoal. Assim, é de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta, para absolver o apelante, com supedâneo no art. 386, III, do CPP, devendo os autos, nos termos do RE n. 635.659, ser remetidos ao Juizado Especial para imposição das sanções administrativas cabíveis. 15. Parecer ministerial (id. 95492432) pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, exclusivamente para reconhecimento do privilégio. 16. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, para declarar a absolvição do réu da conduta imputada na exordial de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), determinando a remessa dos autos para o Juizado Especial para imposição das sanções administrativas cabíveis, nos termos do RE n. 635.659 do STF.

Dispositivo

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao presente recurso de Apelação Criminal

Citações

• art. 5º da CF
• art. 226 do CPP
• art. 386 do CPP
• art. 28 da Lei 11.343/2006
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• Súmula 444 do STJ
• Tema 506 do STF

Inteiro teor

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