Abrindo a decisão
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TJBA · Acórdão
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. PROVA MATERIAL VINCULADA A TERCEIRO. FLAGRANTE PREPARADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença absolutória proferida pela Vara Criminal de [indicar comarca], que absolveu o acusado ASA da imputação do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. O réu foi preso em flagrante em 05/05/2011, oportunidade em que teria sido encontrado, supostamente, com substância entorpecente. A denúncia foi oferecida em 14/06/2011 e a prisão preventiva foi decretada na mesma data. A audiência de instrução e julgamento ocorreu apenas em 20/07/2016, mais de cinco anos após os fatos. A sentença de primeiro grau reconheceu a ausência de materialidade delitiva, consignando expressamente que "não consta nos autos o laudo definitivo da droga" e que "há somente o laudo provisório de constatação, feito por agente da polícia civil que, 'baseado na sua experiência profissional', confirmou, provisoriamente, que a substância apreendida era 'Crack'". Destacou ainda que os documentos de prova material (Auto de Exibição e Apreensão e Laudo Provisório) encontram-se vinculados ao nome de terceiro (FDS), não havendo qualquer registro formal de apreensão de entorpecentes em poder do acusado. O Ministério Público recorre sustentando a suficiência do laudo preliminar em situações excepcionais e a idoneidade dos depoimentos dos policiais civis que participaram da diligência, postulando a reforma da sentença e a condenação do apelado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões centrais em discussão: (i) a possibilidade de se reconhecer a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas com base exclusivamente em laudo provisório de constatação, subscrito por agente policial sem perícia técnica definitiva; (ii) a suficiência da prova testemunhal policial para suprir a ausência de apreensão de substância entorpecente em poder do acusado e a inexistência de laudo toxicológico definitivo; e (iii) a configuração de flagrante preparado na hipótese em que a diligência policial foi precedida de ligação telefônica simulada, sem que houvesse apreensão de droga com o réu. III. RAZÕES DE DECIDIR Ausência de materialidade delitiva: imprescindibilidade do laudo toxicológico definitivo A materialidade constitui pressuposto inafastável para a caracterização dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, especialmente o delito tipificado no art. 33, que exige a comprovação inequívoca da natureza e quantidade da substância entorpecente. No caso concreto, a sentença absolutória assentou-se na ausência de laudo toxicológico definitivo, existindo apenas laudo provisório subscrito por agente da polícia civil, baseado em experiência profissional, sem metodologia científica ou procedimento pericial equivalente. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade nos crimes da Lei de Drogas. Mesmo em situações excepcionais, nas quais se admite a utilização de laudo de constatação provisório, este deve proporcionar grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, sendo elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões tecnicamente equivalentes (HC 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 12/04/2023). No presente caso, o laudo provisório não atende aos requisitos de equivalência técnica, pois foi elaborado por agente policial sem qualificação pericial oficial, fundado exclusivamente em avaliação empírica e desprovido de metodologia científica. Ademais, o documento não guarda relação com o apelado ASA, mas sim com terceiro identificado como FDS, conforme expressamente consignado nos autos e reconhecido pela própria acusação. A prova documental revela que o Auto de Exibição e Apreensão e o Laudo Provisório de Constatação foram lavrados em nome de FDS, inexistindo qualquer registro formal de apreensão de substância entorpecente em poder do acusado ASA. Essa circunstância fática é decisiva e descola o réu da prova material, tornando inviável a afirmação de materialidade delitiva em relação a ele. Insuficiência da prova testemunhal policial para suprir a ausência de apreensão e de laudo definitivo O Ministério Público apelante invoca a idoneidade dos depoimentos dos policiais civis que participaram da diligência, sustentando a validade da prova testemunhal prestada por agentes públicos sob o crivo do contraditório. De fato, a jurisprudência dos tribunais superiores reconhece que o testemunho policial não deve ser desqualificado aprioristicamente, desde que coerente, harmônico e corroborado pelo conjunto probatório. Todavia, no caso concreto, os depoimentos prestados em juízo pelos policiais civis Robson Ramos Paranhos e Domingos Valverde dos Santos revelaram fragilidades insuperáveis. Ambos os agentes afirmaram não recordar com segurança os detalhes da ocorrência, prestando declarações genéricas e imprecisas, limitadas à confirmação de que participaram da diligência. O lapso temporal de mais de cinco anos entre o fato (ocorrido em maio de 2011) e a audiência de instrução (realizada em julho de 2016) foi expressamente apontado como fator que dificultou a lembrança dos agentes, o que enfraquece substancialmente o valor probatório dos relatos. Na fase inquisitorial, o investigador Robson Ramos Paranhos afirmou ter encontrado uma pedra de crack em poder de indivíduo identificado como FDS, sem qualquer menção a apreensão de substância com o ora apelado ASA. O policial Domingos Valverde dos Santos, por sua vez, declarou ter apenas acompanhado a diligência, sem afirmar que tenha presenciado o acusado portando droga ou participando de qualquer transação ilícita. A ausência de descrição pormenorizada da conduta imputada ao réu, somada à inexistência de apreensão de substância entorpecente em seu poder, impede que a prova testemunhal policial, isoladamente e em contexto de incerteza e contradições, possa suprir a falta de laudo pericial definitivo e de apreensão material vinculada ao acusado. O STJ é categórico ao afirmar que "a prova testemunhal ou a confissão do acusado não podem suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo ou provisório" (HC 686.312/MS). Configuração de flagrante preparado e ausência de situação de flagrância real O Superior Tribunal de Justiça estabelece distinção técnica entre flagrante preparado e flagrante forjado, ressaltando que, no primeiro, "a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível, ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico" (HC 340.615/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24/04/2018). A análise do conjunto probatório evidencia que o réu ASA não foi surpreendido em situação típica de flagrante delito, mas em contexto de flagrante preparado, previamente induzido por ação policial. Conforme se extrai dos autos, a diligência teve início após ligação telefônica simulada entre o usuário FDS e o acusado, ocasião em que o primeiro, já sob vigilância policial, foi orientado a contatar ASA, que atuava como mototaxista, a fim de realizar a suposta entrega da substância. Não houve apreensão de qualquer entorpecente em poder do apelado, tampouco a constatação de ato de mercancia ou de qualquer conduta típica de tráfico. O próprio registro policial indica que a pedra de crack foi encontrada na residência de FDS, onde se procedeu à abordagem inicial, e não junto a ASA, que chegou ao local apenas após a ligação realizada pelos investigadores. Essa dinâmica fática revela a inexistência de situação de flagrância real, tratando-se de hipótese típica de flagrante preparado ou provocado, em que a conduta do agente é artificialmente induzida por ato de instigação policial, viciando o resultado da prova e tornando-a imprestável para sustentar condenação. Aplica-se, por analogia, a Súmula 145 do STF: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação." Aplicação do princípio in dubio pro reo e manutenção da absolvição O cenário probatório não fornece suporte mínimo para afirmar a materialidade delitiva e vinculá-la ao recorrido. A ausência do laudo toxicológico definitivo, somada ao fato de que o laudo provisório não atende ao padrão de equivalência técnica e à circunstância de que a apreensão se relaciona exclusivamente a terceiro, impõe, como corretamente decidiu a sentença, a solução absolutória com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. A condenação criminal exige prova robusta, coerente e inequívoca da autoria e da materialidade delitiva. Na dúvida, impõe-se a aplicação do princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/1988), consagrado no art. 386, VII, do CPP. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e desprovido. Mantida integralmente a sentença absolutória proferida em primeiro grau, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Tese de julgamento: "1. A materialidade delitiva nos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige laudo toxicológico definitivo ou, excepcionalmente, laudo de constatação provisório elaborado por perito oficial, com grau de certeza técnica equivalente, não sendo suficiente documento subscrito por agente policial com base em avaliação empírica. 2. A prova testemunhal policial, ainda que idônea, não pode, isoladamente e em contexto de imprecisão e contradições, suprir a ausência de apreensão de substância entorpecente em poder do acusado e a inexistência de laudo pericial definitivo. 3. Configura-se flagrante preparado, apto a ensejar absolvição, a hipótese em que a diligência policial decorre de provocação artificial dos agentes públicos, mediante ligação telefônica simulada, sem que haja apreensão de droga com o réu ou ato de mercancia efetivamente constatado. 4. A vinculação da prova material exclusivamente a terceiro, sem registro formal de apreensão em poder do acusado, impede o reconhecimento da materialidade delitiva e impõe a absolvição por insuficiência de provas." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 158; CPP, arts. 386, VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 50, §1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023; STJ, HC 340.615/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018; TJ-GO, Apelação Criminal nº 0140311-14.2019.8.09.0175, Rel. Des. Denival Francisco da Silva, 2ª UPJ, Goiânia; Súmula 145/STF.
ACORDAM, à unanimidade de votos, os Desembargadores componentes da 1ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO
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