Agravo de Instrumento 8028178-31.2025.8.05.0000

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO DE RESERVA. PEDIDO DE NOMEAÇÃO EM TUTELA DE URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA DECORRENTE DA MANUTENÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONDICIONADO À PROVA CABAL DA EXISTÊNCIA DE VAGAS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, CF). PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE. CADASTRO DE RESERVA E MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (ART. 300, CPC). REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO (FUMUS BONI IURIS) E PERIGO DE DANO (PERICULUM IN MORA). ANÁLISE EM COGNIÇÃO SUMÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA E DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ATENDER NECESSIDADE PERMANENTE DA ADMINISTRAÇÃO. DESVIO DE FINALIDADE E BURLA AO CERTAME PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA DO CANDIDATO IMPETRANTE. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS E PRECEDENTES: APLICAÇÃO DIRETA DO TEMA 784 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 837.311/PI), QUE, AO MESMO TEMPO EM QUE REAFIRMA A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA, ESTABELECE AS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CANDIDATOS EM CADASTRO DE RESERVA, ESPECIALMENTE EM CASOS DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O ÔNUS PROBATÓRIO DO CANDIDATO NA COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DA PRETERIÇÃO E DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA A TUTELA DE URGÊNCIA, CONFORME O ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.. ÔNUS PROBATÓRIO NÃO SATISFEITO EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF (TEMA 784). DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA LIMINAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão interlocutória que indeferiu pedido de tutela de urgência em Mandado de Segurança. A Agravante, candidata aprovada na 34ª colocação para o cargo de Técnica de Enfermagem em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva, pleiteou sua nomeação imediata. O pedido fundamentou-se na alegação de preterição arbitrária, decorrente da manutenção de múltiplos contratos temporários pela municipalidade para a mesma função, o que, segundo a impetrante, demonstraria a inequívoca necessidade de pessoal e a existência de vagas. A decisão de primeiro grau negou a liminar por ausência de demonstração dos pressupostos legais em sede de cognição sumária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar o preenchimento dos requisitos legais para a concessão de tutela provisória de urgência, notadamente a probabilidade do direito, a fim de determinar a nomeação de candidata aprovada em cadastro de reserva, ante a alegação de preterição por contratação precária de pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR DIREITO SUBJETIVO CONDICIONADO À PROVA DA PRETERIÇÃO: O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (cadastro de reserva) não é automático. Conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), tal direito exsurge quando ocorre preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento que revele a inequívoca necessidade de provimento do cargo durante a validade do certame. ÔNUS PROBATÓRIO DO CANDIDATO: O ônus de comprovar cabalmente a ocorrência da preterição recai sobre o candidato. Para tanto, é indispensável a demonstração de que o número de vagas efetivamente existentes, preenchidas por meio de contratações temporárias irregulares ou outras formas precárias, somado ao número de candidatos já nomeados, é igual ou superior à sua posição na lista de classificação. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA NOS AUTOS: No caso concreto, em sede de cognição sumária própria do agravo de instrumento e da análise liminar, os documentos carreados aos autos não foram suficientes para comprovar, de plano, a tese da Agravante. A soma das nomeações (12) e das contratações temporárias (20) documentalmente comprovadas resulta em 32 (trinta e duas) ocupações, quantitativo que não alcança a 34ª colocação da recorrente. A ausência de prova inequívoca do fato constitutivo do direito afasta a probabilidade do direito, requisito indispensável do art. 300 do CPC, tornando prudente a manutenção da decisão agravada até a devida dilação probatória na ação principal. IV. DISPOSITIVO E TESE O recurso de Agravo de Instrumento foi conhecido e desprovido, mantendo-se integralmente a decisão interlocutória que indeferiu a medida liminar pleiteada. Teses de julgamento: "1. A concessão de tutela de urgência para determinar a nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva demanda a comprovação inequívoca da preterição arbitrária, não bastando meros indícios da necessidade do serviço." "2. Inexistindo, em juízo de cognição sumária, prova documental cabal de que o número de vagas preenchidas de forma precária pela Administração alcança a classificação do candidato, impõe-se o indeferimento da medida liminar por ausência do requisito da probabilidade do direito, previsto no art. 300 do Código de Processo Civil." Dispositivos legais relevantes: Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015): art. 300. Jurisprudência pertinente: Supremo Tribunal Federal: RE 837.311/PI (Tema 784 de Repercussão Geral).

Dispositivo

ACORDAM os Desembargadores componentes da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a decisão interlocutória agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos

Citações

• art. 37 da CF
• art. 300 do CPC

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Órgão julgador e gabinete