Abrindo a decisão
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TJBA · Acórdão
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. DANOS EMERGENTES CUMULADOS COM CLÁUSULA PENAL DE 0,5% INCIDENTE SOBRE O PREÇO TOTAL DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ NO SENTIDO DE QUE A VEDAÇÃO DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL ESTENDE-SE AOS DANOS EMERGENTES. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO A CLÁUSULA PENAL E, DIANTE DO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, EXCLUIR A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. I. Caso em exame 1. Trata-se de juízo de retratação positivo, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, relativo ao acórdão proferido por esta Quinta Câmara Cível que havia mantido a sentença no capítulo que condenou as recorrentes GAFISA S/A. e OAS EMPREENDIMENTOS S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ao pagamento de cláusula penal de 0,5% do valor total do imóvel por mês de atraso, cumulada com indenização por danos materiais emergentes (aluguéis e taxas condominiais). 2. A decisão ora revista busca adequar-se à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos especiais repetitivos (Tema 970). II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a cumulação da cláusula penal com indenização por danos materiais emergentes, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em que há atraso na entrega da unidade imobiliária. III. Razões de decidir 4. Ao apreciar os recursos especiais representativos de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (TEMA 970). 5. Embora o Tema 970 refira-se a indenização por lucros cessantes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após a fixação também do Tema 971, tem sido no sentido de que a vedação à cumulação com a cláusula penal também se estende à indenização por danos materiais emergentes – que é o caso dos autos (AgInt no REsp 1.710.524/SP; AgInt nos EDcl no REsp 1.689.552/SE; AgInt nos EDcl no AREsp 852.095/SP). 6. Assim, reconhece-se que o acórdão recorrido destoou parcialmente da orientação consolidada pela Corte Superior, devendo ser readequado para afastar a condenação referente à cláusula penal e, diante do parcial provimento do recurso de apelação, excluir a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido, em sede de juízo de retratação, para excluir da condenação a parcela referente à cláusula penal moratória de 0,5% do valor total do imóvel por mês de atraso, e, diante do parcial provimento do recurso, excluir a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, mantendo-se, porém, o acórdão recorrido nos demais termos. Tese de julgamento: “1. É inviável a cumulação da cláusula penal moratória com indenização por danos materiais emergentes ou lucros cessantes”.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por GAFISA S/A
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Gabinete da Desembargadora Carmem Lúcia Santos Pinheiro
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