Apelação Cível 5025971-58.2022.4.02.5101

Ementa

DIRIETO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE MÃO DE OBRA. FATOS GERADORES ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI 9.711/98. NECESSIDADE DE PRÉVIA AFERIÇÃO DIRETA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO. INSUFICIÊNCIA DAS CONSULTAS AOS SISTEMAS DISPONÍVEIS AO FISCO. CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CANCELAMENTO. PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos pela empresa tomadora de mão de obra, em face da qual foi ajuizada execução fiscal para cobrança de contribuições previdenciárias devidas em função de contratos de prestação de serviço. 2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça "no sentido de que não é possível o lançamento da contribuição previdenciária por arbitramento ou aferição indireta nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente ao fato gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei 9.711/98, sem que antes tenha o Fisco verificado a contabilidade da empresa prestadora, exigência essa que não afasta a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço e o contratante" (STJ - AgRg no AREsp: 294150 PR 2013/0031450-0, Relator: Ministro Sérgio Kukina, Julgamento: 20/02/2014, T1, Data de Publicação: DJe 28/02/2014). Também neste sentido: TRF2, AC 0018503-56.2007.4.02.5101, 3ª Turma, Des. Fed. Rel. Cláudia Neiva, por unanimidade, juntado em 07/05/2020; TRF2, AC 0003552- 52.2010.4.02.5101, 3ª Turma, Des. Fed. Rel. Cláudia Neiva, por unanimidade, juntado em 20/03/2020 3. Consoante precedente citado no AgRg no AREsp 294150, "a responsabilidade solidária de que tratava o referido artigo 31 da Lei 8.112/91, com a redação da época, não dispensava a existência de regular constituição do crédito tributário, que não poderia ser feita mediante a aferição indireta nas contas da tomadora dos serviços (REsp 727.183/SE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 18/5/2009)" (AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011). Assim, não realizada aferição direta, ainda que por não localização da empresa prestadora, o débito não se constitui regularmente, não se prestando para tanto, as consultas aos sistemas disponíveis ao Fisco. Ressalte-se, ademais, que ao menos uma das três prestadoras foi localizada. 4. In casu, não há que se falar que houve aferição direta, como defende a União, pois o Fisco afirmou expressamente, nos autos administrativos, que procedeu à aferição indireta, o que foi reafirmado durante todo o processo administrativo, inclusive após a verificação de pagamento determinada por esta Corte no mandado de segurança n. 1999.02.01.052788-9, sendo certo que as diligências efetuadas confirmam a inexistência de aferição direta na contabilidade da empresa prestadora da mão de obra, apurando-se os débitos por meio das notas fiscais fornecidas pela tomadora dos servidores e consultas aos Sistemas Plenus e CNIS. 5. Ao contrário do que se afirma na sentença, a questão não se encontra preclusa nem sua apreciação implicaria violação aos termos do acórdão transitado em julgado, já que não foi objeto do referido mandado de segurança, o que, inclusive, restou reconhecido pelo próprio Fisco. Não há que se falar em preclusão a respeito de matéria não abordada, atinente à forma de procedimento sequer realizado até então, muito menos contrariedade ao referido julgado. 6. A alegação de que a ordem concedida no mandamus não especificou a forma de verificação dos pagamentos, ou de que, por outro lado, foi registrado que se poderia fazê-lo "da maneira mais simples possível, porque o sistema é informatizado", também não se presta a afastar a referida exigência. Tais fatos não facultam ao Fisco proceder a lançamento do débito com base em informações obtidas por meio de aferição indireta, consoante entendimento jurisprudencial. E a assertiva sobre a forma simplificada está localizada na fundamentação do julgado, a qual não transita em julgado. Neste sentido: STJ - AgInt no REsp: 1996362 ES 2018/0299095-5, Relator: MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/10/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2022. 7. Reformada a sentença apelada, para julgar totalmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, cancelando-se os créditos tributários objeto da execução fiscal correlata, com condenação da embargada em honorários de sucumbência, nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, relativos a cada uma das faixas de seus incisos, sobre o proveito econômico obtido, qual seja, valor atualizado do crédito fiscal objeto da execução fiscal. 8. Apelação conhecida e provida.

Dispositivo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Citações

• art. 85 do CPC
• art. 487 do CPC
• art. 31 da Lei 8.112/1991

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete