Recurso Inominado Cível 0800033-60.2019.8.12.0040

Ementa

RECURSO INOMINADO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR COLOCADO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – DIREITO SUBJETIVO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Trata-se de Recurso inominado que, sendo tempestivo e estando dispensado do preparado, merece ser recebido e processado. Objetiva o presente recurso a reforma da sentença proferida pelo juízo monocrático, pela qual obrigou o recorrente em realizar a nomeação do recorrido Fábio Escobar Rodrigues para o cargo de Agente Comunitário de Saúde - Caacupé, no Processo Seletivo nº 001/2017, em decorrência da desistência da candidata segunda colocada. Em que pese as razões recursais, a sentença não merece reparos, eis que, analisando o conjunto probatório produzido, bem como a jurisprudência do tema, agiu corretamente o juízo monocrático. Com efeito, com todo respeito ao esforço defensivo do recorrente (fls.160/165), entendo que diante da comporovada desistência da candidata melhor colocada (fls.30), exsurgiu ao recorrido o direito subjetivo de ser incluído/nomeado para o cargo de Agente Comunitário de Saúde - Caacupé, no referido Processo Seletivo nº. 001/2017. Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul Tribunal de Justiça Turmas Recursais Ademais, conforme mencionado em sentença, o recorrente não apresentou comprovação de suas alegações, nem mesmo que esta possuía vínculo efetivo com o cargo de Agente Comunitário de Saúde – Caacupé. Portanto, não se evidencia que o retorno da servidora tenha ocorrido em conformidade com as previsões editalícias. Nesta senda, tal qual o juízo monocrático, verifica-se que o recorrente não logrou êxito em comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do recorrido, tendo em vista que deixou de comprovar suas alegações, portanto não se desincumbiu do ônus probatório imposto pelo art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Portanto, os candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Nesta senda, o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência no sentido de que há direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, mas que passa a figurar entre as vagas nele previstas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, vejamos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA . DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. O entendimento do Tribunal de origem não destoa da jurisprudência do STJ firmada de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul Tribunal de Justiça Turmas Recursais fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada" (RMS 55 .667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1702352 TO 2017/0259005-8, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 12/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2018). "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO" (STF, AgRg no ARE Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul Tribunal de Justiça Turmas Recursais 1.004.069, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/05/2017). Ademais, oportuno destacar, também, que, salvo se apresentar justificativa de interesse público, a obrigação de nomear o candidato subsequente na ordem de classificação, atende aos princípios da eficiência, haja vista que fica evidente a necessidade e a disponibilidade financeira para nomeação. Sentença que deve ser mantida pelos próprios fundamentos. Recurso desprovido. Sem custas, nos termos do art. 24, I, da Lei Estadual n. 3.779/09. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (vinte por cento) sobre o do valor corrigido da causa. É como voto.

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) da 3ª Turma Recursal Mista das Turmas Recursais, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso

Citações

• art. 5º da CF
• art. 85 do CPC
• art. 373 do CPC

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete