Apelação Cível 0834855-37.2015.8.12.0001

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (AUTOS N° 0838019-10.2015.8.12.0001) E AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (AUTOS N° 0834855-37.2015.8.12.0001) - JULGAMENTO CONJUNTO - PRELIMINARES - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - INTERPOSIÇÃO DE TRÊS RECURSOS CONTRA A MESMA SENTENÇA - PETIÇÃO JUNTADA TRÊS VEZES - ERRO AO SER ENVIADO AO E-SAJ - PEDIDO DO RECORRENTE DE CANCELAMENTO DOS DOCUMENTOS POSTERIORES - PRELIMINAR SUPERADA - INOVAÇÃO RECURSAL - REVISÃO DAS CLAUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS PROMOVIDA NOS AUTOS DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - OFENSA À DIALETICIDADE - INOCORRÊNCIA - PRELIMINARES AFASTADAS - MÉRITO - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE - MANUTENÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL QUE PREJUDICA A ANÁLISE DOS PEDIDOS RELACIONADOS À REVISÃO DO SALDO DEVEDOR - COBRANÇA DA TAXA DE FRUIÇÃO DE LOTE URBANO NÃO EDIFICADO - IMPOSSIBILIDADE - RETENÇÃO DO VALOR PAGO - REDUÇÃO DO PERCENTUAL NA SENTENÇA DE 50% PARA 20% - PEDIDO DO APELANTE PARA REDUZIR PARA 10% - MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO PELO JUÍZO A QUO - COMISSÃO DE CORRETAGEM - ÔNUS DO COMPRADOR ATÉ A RESCISÃO DO CONTRATO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discute-se no presente recurso: em preliminar de Contrarrazões, a) a preclusão consumativa ante à interposição de três recursos de apelação; b) a inovação recursal no que tange à revisão do contrato; c) a ofensa à dialeticidade; e no mérito, d) aplicação da teoria do adimplemento substancial como forma de impedir a rescisão contratual; e) para revisão do saldo devedor no caso de manutenção do contrato, a substituição da taxa SELIC, pelo índice INPC/IBGE, sendo declarada nula a cláusula contratual que a prevê e a nulidade cláusula do contrato que prevê, em caso de inadimplência, incidência de multa moratória de 10% e juros legais de 0,17% ao dia corrido, sobre o valor inadimplido; e f) para o caso de rescisão contratual, o descabimento de cobrança de taxa de fruição sobre lote vago; bem como da retenção de valores a título de corretagem; e a redução da cláusula penal (retenção) de 20% para 10%. 2. "A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões." (AgInt no AREsp 816.730/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017). 3. No caso, diante da informação de que houve um erro ao ser enviado a petição do recurso ao protocolo do e-saj, com a sua juntada por três vezes, e diante do requerimento do recorrente de cancelamento dos documentos juntados posteriormente ao primeiro apelo, resta superada a preliminar de preclusão consumativa. Preliminar prejudicada. 4. Não é possível se alterar objetivamente o processo em fase recursal; porque, além de não ter sido oportunizado à parte contrária a defesa acerca das novas alegações, eventual pronunciamento sobre tais matérias configura manifesta ofensa ao duplo grau de jurisdição e do devido processo legal. 5. Na espécie, basta a simples leitura da Contestação apresentada pelo comprador nos autos da Ação de Consignação n° 0834855-37.2015.8.12.0001, proposta pelo vendedor, para se constatar que o apelante não inovou em sede recursal, haja vista que, em sua defesa já havia se insurgindo contra o cálculo apresentado pela vendedora, ventilando as teses de abusividade de determinadas cláusulas contratuais. Preliminar afastada. 6. O princípio da dialeticidade exige que o recurso seja apresentado por petição, contendo as razões pelas quais a parte insurgente deseja obter do segundo grau de jurisdição um novo pronunciamento judicial. Para tanto, a parte recorrente deve atacar, de forma específica, os fundamentos da sentença recorrida, sob pena de carecer de um dos pressupostos de admissibilidade recursal. No caso, a insurgência trazida no recurso guarda relação de pertinência com o decidido. Preliminar rejeitada. 8. A doutrina e a jurisprudência tem aceito a Teoria do Adimplemento Substancial como forma de se flexibilizar o rigor contratual, permitindo-se a manutenção do negócio jurídico parcialmente adimplido em razão da observância de diversos princípios, em especial o da função social do contrato e o da boa-fé. 10. In casu, mostra-se inviável a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial, pois, além de não ter havido o cumprimento significativo da obrigação assumida, também não se demonstrou a boa-fé do comprador nos autos. 11. Tratando-se de lote urbano não edificado e em relação ao qual a vendedora não comprovou a efetiva utilização (proveito econômico) ou posse, pelo adquirente, não cabe a cobrança de taxa de fruição, devendo a sentença ser reformada neste aspecto. 12. Conforme o entendimento pacificado na Súmula nº 543, do STJ, "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". 13. No caso, como entendeu a sentença, é cabível a retenção de vinte por cento (20%) do valor efetivamente pago pelo comprador, quantia suficiente para compensar os gastos efetuados e as despesas do próprio contrato, não importando onerosidade excessiva para nenhuma das partes. 14. O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Repetitivo REsp 1599511 / SP já decidiu sobre a "validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem." (Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, DJe 06/09/2016) 15. Na espécie, observa-se que há previsão contratual ressalvando que, havendo a rescisão contratual, a despesa será cobrada do comprador, de modo que não há que se falar, portanto, em cobrança indevida, uma vez que estipulado que a comissão de corretagem seria paga pelo adquirente. 16. Recurso conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete