Apelação Cível 0000856-57.2018.8.10.0105

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGA E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por candidata aprovada em concurso público na 2ª colocação para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais da Secretaria de Educação, cujo edital ofertava apenas uma vaga. A requerente alega ter direito subjetivo à nomeação após a desistência do primeiro colocado, enquanto a Administração Pública não preencheu a vaga ociosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a desistência do primeiro colocado confere direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital; e (ii) verificar se a inércia da Administração em nomear o segundo colocado, diante da vacância do cargo, configura violação a direito subjetivo do candidato. III. RAZÕES DE DECIDIR A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera apenas expectativa de direito, que se converte em direito subjetivo à nomeação quando há preterição da ordem classificatória ou vacância de cargo com necessidade de preenchimento, conforme jurisprudência consolidada do STF e Súmula 15 do STF. No caso concreto, a desistência do primeiro colocado, durante o prazo de validade do concurso, torna o segundo colocado apto a ocupar a vaga, uma vez que a Administração já havia manifestado interesse no preenchimento do cargo. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, fixou que, havendo preterição arbitrária ou surgimento de vagas durante a validade do concurso, o candidato aprovado tem direito subjetivo à nomeação, reduzindo a discricionariedade da Administração a "zero" (Ermessensreduzierung auf Null). A inércia da Administração em nomear o candidato aprovado na 2ª colocação, após a desistência do primeiro colocado, viola o direito subjetivo da candidata à nomeação, uma vez que a vaga permaneceu ociosa e demonstrada a necessidade de seu preenchimento. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A desistência do primeiro colocado em concurso público gera o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em posição subsequente, desde que haja manifestação de necessidade da vaga pela Administração durante o prazo de validade do certame. 2. A Administração não pode se furtar de nomear o segundo colocado em concurso público quando a vaga permanece ociosa após a desistência do primeiro colocado, caracterizando preterição e violação ao direito subjetivo do candidato. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 105. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.08.2011, DJe 03.10.2011; STF, RE nº 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016; TJMG, MS nº 1.0000.19.045680-6/000, Rel. Des. Edilson Olímpio Fernandes, j. 14.08.2019.

Dispositivo

acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO

Citações

• art. 37 da CF
• art. 105 do CPC
• Súmula 15 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete