Informativo nº 546 do STF

Na linha da orientação firmada no julgamento da ACO 959/RN (DJE de 16.5.2008), no sentido de que a norma do art. 150, VI, a, da CF alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação cível originária proposta pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT contra o Estado do Rio de Janeiro, para afastar a cobrança do IPVA, bem como as sanções decorrentes da inadimplência do tributo. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que julgavam o pleito improcedente, por reputarem inaplicável, à autora, a imunidade recíproca, haja vista ser ela empresa pública com natureza de direito privado que explora atividade econômica. Vencido, parcialmente, o Min. Joaquim Barbosa, que julgava o pedido procedente em parte. Em seguida, o Tribunal, também por votação majoritária, resolveu questão de ordem, suscitada pelo Min. Menezes Direito, para autorizar os Ministros a decidirem, monocrática e definitivamente, nos termos da decisão desta ação cível originária, recursos e outras causas que versem sobre o mesmo tema. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.

Por reputar caracterizada, em princípio, a ofensa ao princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), o Tribunal, por maioria, deferiu parcialmente medidas cautelares em duas ações diretas de inconstitucionalidade — ajuizadas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio - CNTC e pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT — para dar interpretação conforme a Constituição Federal relativamente ao art. 625-D, introduzido pelo art. 1º da Lei 9.958/2000 — que determina a submissão das demandas trabalhistas à Comissão de Conciliação Prévia — a fim de afastar o sentido da obrigatoriedade dessa submissão — v. Informativos 195 e 476. Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, e Cezar Peluso, que indeferiam a liminar.

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, extinguiu, sem julgamento de mérito, ação rescisória ajuizada pela União, com fundamento no art. 485, V, do CPC, em que pleiteada a desconstituição de acórdão proferido pela 2ª Turma no RE 168300/SC (DJU de 21.10.94) — relativamente a 3 das 25 empresas impetrantes de mandado de segurança —, com a integração decorrente do julgamento de embargos declaratórios, por força dos quais lhes teria sido assegurado, na condição de exclusivamente prestadoras de serviços, o recolhimento da contribuição para o FINSOCIAL, prevista no art. 28 da Lei 7.738/89, à alíquota simples de 0,5% sobre a receita bruta, afastadas as majorações implementadas pelo art. 7º da Lei 7.787/89, pelo art. 1º da Lei 7.894/89 e pelo art. 1º da Lei 8.147/90, consideradas inconstitucionais no julgamento do RE 150764/PE (DJU de 2.3.93). Alegava a União que essa orientação teria sido revista, estando agora pacificada em sentido contrário, conforme decidido no RE 187436/RS (DJU de 31.10.97) — v. Informativo 307. Entendeu-se que seria imprescindível a formação do litisconsórcio passivo necessário entre todas as empresas impetrantes do mandado de segurança originário, destinatárias em potencial da decisão rescindenda. Considerou-se que a coisa julgada teria definido, de forma genérica, os parâmetros jurídicos de aplicação das regras legais concernentes ao FINSOCIAL, e que ficaria para o juízo da execução a individualização da situação específica de cada uma das impetrantes. Asseverou-se que não se poderia afirmar que somente as ora rés teriam sido atingidas pela fração do acórdão que se pretendia rescindir, por refletir simples alegação da parte autora sem base em fatos concretos acerca do que decidido. O Min. Menezes Direito, em seu voto-vista, observou que, de fato, a impetração objetivou a declaração de que todas as impetrantes não estavam sujeitas ao pagamento do FINSOCIAL no percentual de 1%, em face da inconstitucionalidade do próprio FINSOCIAL, não tendo havido qualquer discriminação sobre a natureza jurídica das mesmas. Aduziu, ainda, que o litisconsórcio que se formou era facultativo e que a distinção somente teria surgido nos embargos de declaração, cujo acórdão, entretanto, limitara-se a esclarecer, sem efeitos modificativos, que, no caso das empresas exclusivamente prestadoras de serviço, a alíquota seria de 0,5% até a Lei Complementar 70/91. Assim, não haveria nenhum exame de que todas as impetrantes estavam, ou não, na mesma situação, não valendo a mera indicação da Fazenda, contestada pelas 3 empresas rés na rescisória. Afirmou que, se não fosse assim, eventual procedência da rescisória, sem que as demais impetrantes tivessem oportunidade de discutir a sua natureza jurídica, implicaria violação ao princípio do contraditório. Vencidos os Ministros Ilmar Galvão, relator, e Marco Aurélio. Os Ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia acompanharam o Min. Menezes Direito, tendo em conta o fato de ter ficado explícito no dispositivo que as situações concretas de cada empresa poderão ser discriminadas na execução do mandado de segurança.

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para assentar a nulidade do processo a partir da audiência de oitiva de testemunhas realizada sem a presença do réu, ante a justificativa do juízo monocrático de que este se encontraria preso em outra localidade, não se afigurando viável o seu deslocamento. Diante de tal negativa, os advogados da defesa retiraram-se da sala de audiência, tendo sido nomeado, pelo juiz, defensor ad hoc. Alegava a impetração nulidade da sentença condenatória, porquanto não teriam sido observados o princípio constitucional da ampla defesa e o direito de o acusado estar presente a todos os atos do processo. Inicialmente, reportou-se à antiga redação do art. 217 do CPP (“Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.”). Em seguida, frisou-se que essa regra — mesmo com a reforma do CPP, advinda da Lei 11.690/2008 — fora mantida, ou seja, fazendo-se necessária a presença do acusado na audiência de oitiva das testemunhas. Destarte, considerou-se que, encontrando-se o réu sob a custódia do Estado em outra localidade, deverá ser requisitado. Enfatizou-se que, na espécie, mesmo diante do protesto do defensor do acusado, a audiência tivera seqüência, vindo à balha a condenação. Aduziu-se, ademais, que a defesa insistira no atendimento da formalidade legal, afastando, com isso, a preclusão no que esta Corte já consignara revelar nulidade relativa a falha na requisição do acusado para a audiência. Vencida a Min. Cármen Lúcia, que indeferia a ordem, por julgar, não obstante a discussão de se tratar de nulidade relativa ou absoluta, não haver nenhuma demonstração específica, pela defesa, de que a ausência do paciente levaria o juiz a outra conclusão. Por fim, tornou-se definitiva a liminar implementada com o intuito de relaxar a prisão do paciente pelo excesso de prazo em sua custódia. Negou-se, também, pedido de extensão da ordem a co-réus, vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurélio.

O procedimento previsto no art. 513 e seguintes do CPP reserva-se aos casos em que são imputados ao réu apenas crimes tipicamente funcionais. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de delegado de polícia — denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos artigos 288, caput, 312, § 1º, 316 e 328, parágrafo único, todos do CP —, no qual se sustentava violação ao devido processo legal e à plenitude de defesa, dado que não lhe fora oportunizada a possibilidade de intentar defesa preliminar (CPP, art. 514) antes do recebimento da denúncia, garantia esta conferida aos funcionários públicos. Entendeu-se que, em que pese a jurisprudência desta Corte no sentido de que a denúncia respaldada em elementos colhidos em inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia do acusado nos termos do citado art. 514 do CPP, tendo a inicial acusatória imputado ao paciente crimes funcionais e não funcionais, não se aplicaria o disposto em tal preceito. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a ordem por considerar que a cumulação objetiva, concentrando o parquet, em um mesmo processo, todas as denúncias, não seria capaz de afastar a incidência do mencionado artigo, sob pena de se permitir um drible ao próprio dispositivo, bastando que o Ministério Público denunciasse por outros crimes para se esquivar da formalidade legal.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que delegado da polícia federal — preso preventivamente em 5.7.2007 e denunciado pela suposta prática do crime de concussão, de forma continuada (CP, art. 316, c/c o art. 71) —, alegava nulidade absoluta da ação penal contra ele intentada, ante ausência de sua notificação prévia (CPP, art. 514) para apresentar defesa preliminar. Pleiteava a invalidação do processo, desde o recebimento da denúncia, e, conseqüentemente, a concessão de liberdade provisória em virtude de excesso de prazo. Na espécie, tal nulidade fora suscitada desde o interrogatório do paciente, sendo o pleito indeferido pelo juízo monocrático, e pelas demais instâncias, ao fundamento de ser desnecessária a resposta preliminar, de que trata o art. 514 do CPP, na ação penal instruída por inquérito policial, como ocorrera no caso.

Esclareceu-se, inicialmente, que, apesar de existir entendimento do Supremo no sentido de ser de “prova impossível” o prejuízo de determinadas nulidades, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato — nulidade absoluta ou relativa. Asseverou-se, entretanto, que, na situação apreciada, a defesa do paciente não comprovara em que se julgara prejudicada pela preterição da formalidade, limitando-se a ressaltar que a inobservância do procedimento previsto no art. 514 do CPP teria contrariado os princípios da ampla defesa, do contraditório, da legalidade, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana, sustentando, ademais, que, por se tratar de nulidade absoluta, a comprovação de dano seria dispensável. Enfatizou-se que, ainda que argüida em momento procedimentalmente adequado, essa nulidade, para ser reconhecida, exigiria demonstração de efetivo prejuízo à defesa do réu. Dessa forma, não existindo, na hipótese, essa necessária demonstração, a alegada nulidade — absoluta ou relativa — não poderia ser decretada. Ademais, salientou-se que, mesmo que se pudesse reconhecer tal nulidade, fulminando-se o processo principal desde a decisão de recebimento da denúncia, disso não resultaria a imediata expedição de alvará de soltura, haja vista que, na linha da jurisprudência desta Corte, a nulidade da condenação restabelece o título antecedente da prisão, seja ela decorrente de flagrante, de decreto de prisão preventiva ou da pronúncia e que, pelo que se tem dos autos, esta fora decretada antes mesmo do recebimento da denúncia. Por fim, não se conheceu de eventual excesso de prazo, o qual restaria caracterizado se anulado o processo. Ressaltou-se que se cuidaria de questão autônoma, não apreciada nas impetrações antecedentes, cujo conhecimento pelo STF implicaria supressão de instância. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, por entender que a continuidade delitiva deveria ser interpretada de forma a beneficiar o paciente, deferia o writ, para afastar o óbice apontado pela Procuradoria-Geral da República quanto à inafiançabilidade do delito imputado em razão do crime continuado, e concluir que, por se tratar de direito de defesa e por haver articulação a tempo, o prejuízo estaria certificado pelo decreto condenatório.

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ, que assentara a desnecessidade de nova sentença com trânsito em julgado para a regressão de regime, bastando a instauração de ação penal relativamente à prática de outro crime. Na espécie, durante a execução da pena por roubo qualificado, o paciente evadira-se do presídio, sendo posteriormente acusado pela prática de novos delitos de roubo qualificado e de quadrilha. O juiz da execução, contudo, não reconhecera a ocorrência de falta grave, o que ensejara recurso do Ministério Público estadual, denegado. Contra essa decisão, o parquet interpusera recurso especial, o qual fora provido para determinar a realização de audiência de justificação (LEP, art. 118, § 2º), para fins de regressão de regime. Pleiteava-se, sob o argumento de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, a cassação do referido acórdão do STJ. Asseverou-se que a tese adotada pelo Tribunal a quo estaria em consonância com a jurisprudência firmada pelo Supremo e que, ademais, a LEP não exige o trânsito em julgado de sentença condenatória para a regressão de regime, sendo suficiente, para tanto, que o condenado tenha praticado fato definido como crime doloso (art. 118, I). Precedentes citados: HC 93782/RS (DJE de 17.10.2008) e HC 96366/RS (DJE de 27.2.2009).

O art. 180, § 1º, do CP não ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (“§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.”). Com fundamento nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus no qual condenados por receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º) — por efetuarem desmanche de veículos roubados —, alegando violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, argüiam a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, na medida em que prevista pena mais severa para o agente que “deve saber” da origem ilícita do produto, em relação àquele que “sabe” de tal origem, conforme disposto no caput desse mesmo artigo (“Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”). De início, aduziu-se que a conduta descrita no § 1º do art. 180 do CP é mais gravosa do que aquela do caput, porquanto voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, em virtude da própria atividade profissional, possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita. Em seguida, asseverou-se que, apesar da falta de técnica na redação do aludido preceito, a modalidade qualificada do § 1º abrangeria tanto o dolo direto quanto o eventual, ou seja, abarcaria a conduta de quem “sabe” e de quem “deve saber” ser a coisa produto de crime. Assim, se o tipo pune a forma mais leve de dolo (eventual), a conclusão lógica seria de que, com maior razão, também o faria em relação à forma mais grave (dolo direto), mesmo que não o tenha dito expressamente, pois o menor se insere no maior.

Por votação majoritária, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Cezar Peluso, em habeas corpus, do qual relator, no sentido de autorizar os Ministros a decidirem, monocrática e definitivamente, as causas e os recursos que versem sobre a aplicação dos artigos 594 e 595 do CPP. Vencido o Min. Marco Aurélio que rejeitava a questão ordem, asseverando que o habeas corpus deveria ir ao Colegiado como processo devidamente aparelhado, a fim de que este pudesse enfrentar a matéria como entendesse de direito. Precedentes citados: RHC 93172 QO/SP (DJE de 25.2.2009) e HC 86224 QO/DF (DJU de 22.8.2006).

Aplicando o Enunciado da sua Súmula 627 (“No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento”), o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer sua competência para julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do TRT da 1ª Região e da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Estado do Rio de Janeiro, e, preventivamente, contra ato do Presidente da República. Na espécie, o presidente do TRT da 1ª Região devolvera a primeira lista sêxtupla remetida pela OAB-RJ para preenchimento de vaga do cargo de juiz daquela Corte destinada à representação dos advogados. Contra tal ato, impetrara-se, perante o Supremo, um mandado de segurança, no qual se informara que o Conselho Plenário da OAB-RJ anulara todo o procedimento interno de elaboração da referida lista sêxtupla. Impetrara-se, ainda, um segundo mandado de segurança contra aquele ato e o da OAB-RJ por meio do qual se anulara a lista. Requereram, nesses writs, o deferimento da medida liminar para sustar todos os atos relativos ao processo eletivo em curso na OAB-RJ e para que se determinasse ao Presidente da República que não efetuasse qualquer nomeação de juízes para o TRT da 1ª Região relativamente à vaga em questão. O Supremo, resolvendo questão de ordem, entendera ser da competência do TRT da 1ª Região o julgamento desses mandados de segurança. Após esses fatos, impetrara-se, aqui, o presente mandado de segurança, questionando-se a continuidade da elaboração de nova lista sêxtupla pela OAB-RJ, independentemente do aguardo da decisão final naqueles writs, bem como a votação da lista tríplice pelo TRT da 1ª Região e seu envio ao TST, para posterior remessa ao Presidente da República. Pleiteiam no presente writ que se determine ao Presidente da República que se abstenha de examinar ou nomear a lista tríplice a ser enviada pelo TRT da 1ª Região e que se decrete tanto a nulidade dos atos da OAB-RJ referentes à elaboração da lista sêxtupla quanto os do próprio TRT. Considerou-se que, no presente caso, não obstante evidente que a legalidade da atuação primeira do então presidente do TRT ainda não tivesse sido apreciada pelo Judiciário, já existiria uma lista tríplice, enviada ao TST, a qual poderia ser remetida, a qualquer momento, ao Presidente da República. Assim, a iminente participação deste na composição do TRT da 1ª Região atrairia a competência do Supremo para o julgamento do feito. Vencido o Min. Marco Aurélio, que não conhecia da questão de ordem. Precedentes citados: MS 24414/DF (DJU de 21.11.2003); MS 23972/DF (DJU de 21.9.2001).

Compete à Justiça Militar processar e julgar capelão militar denunciado pela suposta prática do crime de apropriação indébita (CPM, art. 248, caput, c/c o art. 250) de valores recolhidos de fiéis e não repassados à Cúria Militar. Com base nisso, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus no qual requerido o trancamento de ação penal por falta de justa causa. A impetração reiterava a alegação de atipicidade da conduta, porquanto o paciente teria se apropriado de quantias pertencentes à igreja, que não dizem respeito à Administração Militar. Assentou-se que o tipo penal em causa não exigiria que a coisa alheia móvel fosse de propriedade da Administração Pública.

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas reclamações para determinar aos juízos reclamados que recebam os embargos à execução opostos pela União e lhes dê imediato processamento. Na espécie, os juízos reclamados, sob o fundamento de intempestividade, não receberam os embargos à execução opostos pela União, dentro do prazo estabelecido no disposto no art. 1º-B da Lei 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória 2.180-35/2001, a qual ampliou, para 30 dias, o prazo a que se refere o caput dos artigos 730 do CPC e 884 da CLT. Entendeu-se haver afronta à autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADC 11 MC/DF (DJU de 29.6.2007), que determinara a suspensão de todos os processos em que discutida a constitucionalidade do art. 1º-B da Medida Provisória 2.180-35. Ademais, considerou-se que, em razão de uma das decisões reclamadas ter sido proferida em processo que tramita há mais de 30 anos e a outra, em processo cujo trâmite supera 13 anos, e em observância ao princípio da razoável duração do processo, insculpido no art. 5º, LXXVIII, da CF, não seria plausível, nos casos sob exame, que se determinasse a suspensão dos aludidos processos, impondo-se que as partes aguardassem o julgamento de mérito da referida ADC 11/DF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente, asseverando que os juízos reclamados apenas teriam obedecido ao disposto no parágrafo único do art. 21 da Lei 9.868/99 (“Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no pra¬zo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.”), e, passados os 180 dias a que se refere esse preceito, o qual seria imperativo, entendido ter caducado a decisão liminar proferida naquela ADC. Alguns precedentes citados: Rcl 6095 MC/PR (DJE de 6.6.2008); Rcl 6428 MC/SP (DJE de 29.8.2008); Rcl 5758 MC/SP (DJE de 7.2.2008); Rcl 5669 MC/RS (DJE de 1º.2.2008).