Informativo nº 718 do STF

O Tribunal, por maioria, rejeitou embargos de declaração em que se alegava contradição no fato de o embargante ter sido condenado pelo delito de corrupção ativa, com a pena prevista na Lei 10.763/2003, ao passo que os parlamentares corrompidos, condenados por corrupção passiva, teriam sido apenados com base na redação original dessa mesma norma. Rememorou-se que o STF já teria resolvido essa questão. Reputou-se que a oferta de vantagem indevida pela qual o réu fora condenado ocorrera, indubitavelmente, quando já em vigor a referida norma. Portanto, estaria devidamente fundamentado o aresto no trecho que considerara aplicável o preceito secundário do art. 333 do CP, com redação dada pela aludida lei. Destacou-se que o embargante teria sido acusado de coautoria na prática de crimes de corrupção ativa e não de corrupção passiva. Aludiu-se que se aplicara a mesma regra estabelecida para os demais corruptores, tendo em vista a continuidade delitiva. Assim, seria incabível invocar, para caracterizar suposta contradição no acórdão, decisão referente à pena aplicável a réus que teriam sido condenados pela prática de crimes diversos — corrupção passiva —, pois a contradição sanável por meio de embargos de declaração seria apenas aquela que se verificasse entre os fundamentos da condenação e a conclusão. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Teori Zavascki, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Celso de Mello.

O Plenário retomou julgamento de uma série de embargos de declaração opostos de decisão que condenara diversas pessoas pela prática de esquema a abranger, dentre outros crimes, peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa e gestão fraudulenta — v. Informativos 715 a 717. No caso em análise, a Corte rejeitou embargos de declaração nos quais arguida existência de erro material no cálculo da pena de uma das condenações do embargante. A defesa sustentava que a pena do embargante deveria ter sido fixada em dois anos, mas o voto-condutor do revisor a fixou em dois anos e seis meses. O Tribunal entendeu que a pena fora efetivamente estabelecida em dois anos e seis meses, em decisão acompanhada pela maioria dos Ministros. O então revisor aduziu que fizera o cotejo entre o que contido no voto com o áudio da sessão e, efetivamente, majorara o mínimo legal — previsto em um ano antes da majoração promovida pela Lei 10.763/2003 — em um ano e seis meses e não apenas em um ano e, por isso, nada haveria a retificar. De igual forma, rechaçou-se alegado erro material em uma das atas de julgamento, que conteria imprecisão quanto à mudança de voto do Min. Marco Aurélio. Esclareceu-se que eventual equívoco na ata de julgamento deveria ter sido apontado em 48 horas, nos termos do art. 89 do RISTF (“Contra erro contido em ata, poderá o interessado reclamar, dentro de quarenta e oito horas, em petição dirigida ao Presidente do Tribunal ou da Turma, conforme o caso”). Acrescentou-se, ainda, que na ata posterior procedera-se à respectiva retificação. Repeliu-se, também, suposta afronta ao princípio da correlação, ausência de exame adequado do crime de lavagem de dinheiro, contradição na análise das provas e erro na condenação por corrupção passiva. Aduziu-se que o embargante intentaria rediscutir o mérito da condenação, o que é inviável na via eleita. Asseverou-se não haver espaço para dúvidas quanto à comprovação de crimes praticados pelo embargante, cujas alegações não estariam em sintonia com as provas coletadas nos autos e indicadas no acórdão embargado. Consignou-se que a absolvição do embargante em virtude de empate ocorrido na votação quanto ao crime de formação de quadrilha não produziria contradição no acórdão condenatório pelos demais delitos, pois se trata de crimes distintos e com bases fáticas diversas. Afastou-se, de igual modo, alegação de incidência da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 6º da Lei 9.034/95 (“Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”). Registrou-se não haver omissão sobre esse tema. Aduziu-se que o acórdão embargado fora expresso quanto à inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes em relação ao réu. Recordou-se que não houvera confissão propriamente, mas admissão de recebimento de valores, fato esse comprovado nos autos.

O Tribunal rejeitou embargos de declaração em que se sustentava a necessidade de desmembramento do feito em decorrência de haver processos em trâmite no 1º grau de jurisdição, nos quais se apuraria a participação de outros gerentes do Banco do Brasil no desvio de recurso público de que o embargante seria acusado. A defesa argumentava que, nos termos do art. 77 do CPP, o embargante e os demais suspeitos sem prerrogativa de foro perante essa Corte deveriam ser julgados pelo juiz de piso. A Corte afirmou que já teria enfrentado essa questão anteriormente. No que se refere à natureza dos recursos do Banco do Brasil junto ao Fundo Visanet, afirmou-se que o embargante reiterara assertiva formulada em alegações finais, devidamente enfrentada pelo Supremo. Repeliu, ainda o argumento de inexistência de ato de ofício que conferisse ao embargante o poder de determinar a liberação de recursos do Fundo Visanet. Rechaçou, de igual forma, a alegação de ausência de dolo na prática do delito de peculato. Asseverou-se que seria evidente a pretensão ao reexame do mérito, haja vista que o embargante admitira estar ciente de que os recursos teriam seu emprego definido e operacionalizado por sua diretoria. Afastou-se assertiva de omissão e contradição no acórdão no ponto em que consignado não haver previsão em contrato, firmado entre o Banco do Brasil e empresa de publicidade, de repasse de verbas do Fundo Visanet. Sublinhou-se que a suposta permissão dessas transferências — em virtude da condição do embargante de diretor de marketing do Banco do Brasil —, prevista em regulamento mencionado pela defesa, teria sido analisada pelo Tribunal. Este teria considerado violadas as normas contidas no aludido regulamento, porquanto não haveria previsão de repasse.

Rejeitou-se, também, argumentação de existência de omissão relativamente ao caráter antecipado de depósitos efetuados, por determinação do embargante, em conta bancária de empresa publicitária, assim como a ocorrência dessas antecipações em gestões anteriores. Consignou-se que eventual prática de ilícito por outras pessoas não seria escusa aceitável. Destacou-se, ainda, que as antecipações ocorridas em gestão anterior seriam objeto de investigação, conforme constaria de relatório de auditoria do Banco do Brasil. Frisou-se que o embargante teria autorizado a transferência de vultosa quantia para a conta de empresa de publicidade dias após haver prorrogado o contrato com ela celebrado, enquanto não se realizava nova licitação. Assentou-se a materialidade dos delitos, comprovada pelo acervo probatório, a afastar o argumento de omissão na análise das provas dos autos. Rechaçou-se assertiva de contradição no acórdão quanto à titularidade dos valores apropriados pela empresa de propaganda, a título de bônus de volume. Assinalou-se que os valores seriam de titularidade do Banco do Brasil, razão pela qual não haveria contradição. Rejeitou-se pretensão de incidência do art. 71 do CP, para que fosse reconhecida a continuidade delitiva em relação aos crimes contra a administração pública, corrupção passiva e peculato. Apontou-se que o embargante não teria indicado vício a ser sanado em embargos de declaração. Ademais, afirmou-se que o Plenário já esclarecera que os crimes de corrupção e peculato não seriam da mesma espécie para fins de aplicação do art. 71 do CP. Além disso, observou-se que o embargante fora beneficiado com a continuidade delitiva entre alguns peculatos por ele praticados. Quanto à dosimetria, enfatizou-se que, por ter as penas privativas de liberdade e de multa natureza e finalidade distintas, não se poderia falar em contradição ou desproporcionalidade.

Na sequência, o Plenário acolheu, em parte, embargos de declaração para consignar que, para fins penais, quanto ao delito de peculato, seria válido o valor constante na denúncia de R$ 536.440,55 (quinhentos e trinta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e cinco centavos), sem prejuízo do § 4º do artigo 33 do CP (“§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”). Na espécie, a defesa sustentava que, em alegações finais, o parquet teria aduzido que o quantitativo desviado pelo embargante seria maior que o fixado na denúncia sem, no entanto, aditar a inicial. Alegava que esse fato teria relevância penal para a definição da materialidade do crime, bem como para efeitos de progressão no regime da pena a ser eventualmente cumprida. A Corte reconheceu que teria havido cerceamento do direito de defesa do embargante para se manifestar sobre esse aspecto. Por conseguinte, tendo em conta o princípio da correlação, concluiu que o valor a prevalecer seria o referido na denúncia. O embargante aduzia, ainda, contradição na dosimetria da pena no crime de corrupção passiva. Sustentava que a pena fora elevada em patamar superior ao aplicado aos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, punidos com pena mínima. O Tribunal rejeitou essa argumentação. Esclareceu que, por se tratar de crimes diversos, com iter criminis próprios, não haveria como se comparar a pena-base aplicada a cada um. Pontuou-se, ainda, que as penas estariam justificadas e seriam proporcionais às circunstâncias judiciais descritas no acórdão embargado.

Rejeitou-se, de igual modo, afirmação de que o Tribunal não teria apreciado tese de inexigibilidade de conduta diversa na prática do crime de lavagem de dinheiro. Consignou-se que estaria evidente a ausência de qualquer situação de excepcionalidade que autorizasse a Corte a afastar a culpabilidade do embargante pelo mencionado delito. Acrescentou-se que ele teria, inclusive, contado com a ajuda de sua esposa para alcançar o intento criminoso. Asseverou-se que a inexigibilidade de conduta diversa somente se verifica em situações análogas à coação moral irresistível, ao estado de necessidade ou a outras excludentes semelhantes permitidas em lei, o que não seria o caso do embargante. Rechaçou-se, ainda, argumento de que haveria contradição entre a condenação do embargante e a absolvição de outro corréu. Destacou-se não ser possível comparar decisões cujos fundamentos seriam diversos. Por fim, o Plenário rejeitou a alegação de obscuridade e contradição relativamente à decisão que decretara a perda do mandato parlamentar do embargante. Segundo a defesa, não seria possível concluir, pela redação do acórdão, se a perda de mandato teria ocorrido como consequência da suspensão dos direitos políticos ou se em virtude de condenação criminal proferida pelo STF. O Tribunal aduziu que os votos proferidos não deixariam dúvidas quanto à competência desta Corte na decisão final de perda do mandato eletivo no caso de crime contra a Administração Pública, reservada à Câmara dos Deputados providência de cunho meramente declaratório dessa perda.

Em seguida, o Plenário, ao analisar pedido formulado por outro réu, proveu, por maioria, embargos de declaração para reduzir a reprimenda do embargante ao patamar imposto a outro corréu, bem assim para fixar o regime de cumprimento de pena em inicial aberto. A defesa apontava suposta contradição na pena relacionada ao crime de lavagem de dinheiro, tendo em vista que o sócio do embargante recebera reprimenda de três anos e seis meses de reclusão enquanto o embargante fora apenado com cinco anos e dez meses de reclusão. Prevaleceu o voto do Min. Roberto Barroso, que reconheceu existir contradição, na medida em que penas significativamente díspares teriam sido fixadas aos dois sócios de mesma empresa, aos quais dirigidas idênticas imputações, a tratar dos mesmos fatos. O Min. Roberto Barroso explicou que essa diferença decorreria das reprimendas distintas constantes dos respectivos votos condutores de cada condenação, de maneira que o quadro seria fruto da metodologia de julgamento utilizada. Salientou, ainda, que o Tribunal reconhecera, com relação a ambos os réus, o mesmo grau de culpabilidade e as mesmas circunstâncias judiciais. O Min. Gilmar Mendes considerou necessário corrigir a discrepância entre as duas penas, tendo em vista registro, no julgamento de mérito, de que a participação do corréu, sócio do embargante, teria sido muito mais decisiva. Nesse sentido, a Min. Cármen Lúcia lembrou que a condenação do sócio do embargante decorrera de maioria muito mais expressiva de votos, o que indicaria a existência de provas mais contundentes em desfavor daquele corréu. O Min. Marco Aurélio, ao acompanhar essa orientação, constatou ofensa ao princípio da individualização da pena na decisão embargada. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, Presidente e relator, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, que desproviam os embargos. O Presidente afirmava que a pena teria sido calculada de maneira objetiva e fundamentada, e que não caberia comparar reprimendas impostas a réus diferentes com o fim de apontar contradição no acórdão. O Min. Teori Zavascki entendia que os embargos não seriam o instrumento adequado para acolher a pretensão. A Min. Rosa Weber também apontava a inadequação da via eleita, mas concedia habeas corpus, de ofício, com o fim de impor ao embargante a mesma pena fixada a seu sócio. O Min. Luiz Fux destacava que as penas diferentes seriam resultado da metodologia de julgamento, que não seria equivocada ou conducente a erro judiciário. Ademais, reputava que entendimento contrário violaria o princípio da individualização da pena.

Na sequência, o Plenário, por maioria, acolheu em parte embargos de declaração opostos por outro réu, para alterar a pena aplicada no que se refere ao delito de lavagem de dinheiro. Redimensionou-se a reprimenda, anteriormente fixada em cinco anos, para quatro anos de reclusão em regime inicial aberto, garantida a possibilidade de conversão em restritiva de direitos. A defesa alegava haver contradição e omissão na dosimetria da pena, tendo em vista a exasperação de 2/3 decorrente da continuidade delitiva e a não incidência da causa de diminuição do art. 29, § 1º, do CP. Afirmava ser contraditório aplicar-se, de um lado, a atenuante do art. 65, III, c, do CP, por ter cometido crime sob “ordem de autoridade superior”, e, de outro, a fração máxima de 2/3 prevista no art. 71 do CP. Arguia que o vício derivaria de não ter sido utilizada para o recorrente a mesma fração aplicada aos corréus parlamentares, de modo que a sua situação de mero intermediário teria sido equiparada à dos verdadeiros beneficiários e detentores do controle final da ação. O Tribunal observou que a condenação do mencionado réu subsistiria somente pelo inciso V do art. 1º da Lei 9.613/98, uma vez que teria ocorrido empate na votação referente ao inciso VI. Destacou que, no entanto, isso não influenciaria na penalidade firmada. Na sequência, ponderou haver diferença evidente entre o tratamento dado, em razão da continuidade delitiva, ao embargante e o conferido aos outros dois réus. Anotou-se que ele seria agente secundário e os demais, parlamentares da agremiação para a qual trabalhava. Acentuou-se que, diante da mesma quantidade de operações de lavagem de dinheiro, aplicara-se ao recorrente a fração de aumento de 2/3 da pena, ao passo que se exasperara em 1/3 a reprimenda dos corréus. Realçou-se que o embargante, inclusive, integraria o mesmo grupo e, no entanto, fora apenado mais gravemente do que os beneficiários do esquema criminoso. Assim, o Plenário acolheu em parte os argumentos apenas para modificar a pena referente ao delito de lavagem de dinheiro. Vencidos os Ministros Presidente, Rosa Weber e Luiz Fux, que desproviam os embargos. Não vislumbravam contradição, haja vista que a pena teria sido aplicada justificadamente e de acordo com critérios objetivos e preestabelecidos. A Min. Rosa Weber considerava inadequada a via eleita para o fim pretendido, mas concedia habeas corpus de ofício para reduzir a pena nos termos estabelecidos pela maioria.

Por sua vez, o Min. Ricardo Lewandowski, acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, também reajustou o voto anteriormente proferido em embargos nos quais discutida a dosimetria relativa ao delito de lavagem de dinheiro. No ponto, acolheu-os parcialmente, para reduzir a reprimenda de cinco para quatro anos de reclusão. Assinalou que a pena-base original teria sido majorada em 2/3 em virtude da continuidade delitiva, muito embora a majorante aplicada a corréu, seu superior hierárquico, fosse de apenas 1/3.

Após, tendo em vista o resultado dos julgamentos acima referidos, o Min. Teori Zavascki, acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, retificou votos proferidos em embargos anteriores, para provê-los em parte. Reputou que, se o Plenário considerasse vício de contradição atribuir, a partir das mesmas premissas fáticas, consequências jurídicas diferentes para distintos réus; com igual ou maior razão deveria considerar contraditório o acórdão que, a partir das mesmas premissas fáticas, atribuísse consequências jurídicas diferentes para o mesmo réu. Lembrou que seria esta a situação de diversos embargantes, no que diz respeito à fixação da pena-base para o crime de quadrilha, se comparada às penas-base relativas a outros crimes, mais graves, porém exacerbados em grau menor. Acresceu que, constatada a contradição no acórdão embargado, não seria necessário promover novo julgamento para reapreciar a dosimetria, mas simplesmente desfazer essas situações consideradas contraditórias. Assim, verificada identidade entre as circunstâncias judiciais relativas a diversos crimes imputados a um mesmo réu, o avanço em relação à pena mínima cominada para o crime de quadrilha deveria ser estabelecido segundo os parâmetros adotados para os demais delitos. No contexto dos autos, concluiu que imporia fixar o maior percentual de avanço adotado dentre os outros crimes perpetrados pelo mesmo embargante.

A 1ª Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro do STJ que, por não vislumbrar lesão ou ameaça a direito de liberdade do paciente, negara, liminarmente, seguimento a writ lá impetrado. No caso, a defesa postulava a suspensão de inquérito judicial instaurado contra o paciente, em curso perante tribunal de justiça estadual. Sustentava a inviabilidade desse inquérito, tendo em conta que a Corte local, em julgamento de processo administrativo disciplinar, já teria assentado o não reconhecimento da materialidade do delito a ele imputado. Asseverou-se que o despacho autorizador da abertura de inquérito judicial instaurado contra magistrado amparado em elementos colacionados em representação do Ministério Público não padeceria de nulidade e tampouco atingiria a liberdade de locomoção do paciente. Registrou-se que o parquet — em decorrência de elementos obtidos em correição — teria descrito de maneira pormenorizada as supostas práticas de atos de improbidade administrativa pelo paciente e por outros juízes. Ressaltou-se que a alusão aos fundamentos constantes da representação ministerial seriam suficientes, per se, para deferir o pedido de abertura de inquérito judicial. Por fim, frisou-se a inadmissibilidade da via eleita com o objetivo de permitir a cognição de questões não apreciadas em instâncias anteriores, bem como seu não cabimento contra decisões proferidas nos moldes do Enunciado 691 da Súmula do STF (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Vencidos os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que concediam a ordem para que o processo retornasse para julgamento de mérito no STJ, ante a inobservância do princípio da colegiadade.

A transferência de preso para presídio federal de segurança máxima sem a sua prévia oitiva, desde que fundamentada em fatos caracterizadores de situação emergencial, não configura ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava a anulação de transferência de preso recolhido em penitenciária estadual para estabelecimento federal por suposta inobservância de requisitos legais. Aludiu-se ao que contido no § 6º do art. 5º da Lei 11.671/2008, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima e dá outras providências (“§ 6o Havendo extrema necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos autos, na forma do § 2o deste artigo, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada”). Consignou-se a possibilidade de postergação da oitiva dos agentes envolvidos no processo de transferência, cuja formalidade estaria prevista no § 2º do mesmo preceito [“Instruídos os autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem com o Departamento Penitenciário Nacional - DEPEN, a quem é facultado indicar o estabelecimento penal mais adequado”]. Aduziu-se que, no caso, estariam demonstrados os fatos ensejadores da situação emergencial: a) rebeliões ocorridas em determinado período, com a morte de vários detentos; b) julgamento, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, do Brasil e do estado-membro em que localizada a penitenciária na qual inicialmente recluso o paciente; c) interdição do presídio; e d) periculosidade do paciente. Ressaltou-se, ademais, a inexistência de direito subjetivo do reeducando de cumprir a pena em penitenciária específica.

Ante a desproporcionalidade da dosimetria da pena, a 1ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar ao juízo a aplicação, no patamar de 2/3, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. No caso, o paciente fora condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo a sanção substituída por penas restritivas de direito. Em virtude do provimento de apelação interposta pelo Ministério Público, o Tribunal local majorara a reprimenda para três anos de reclusão. Aduziu-se, na espécie, que o magistrado de 1º grau e a Corte estadual teriam assentado ser o paciente primário e não possuir maus antecedentes, assim como não haver provas de que ele se dedicasse a atividades criminosas e integrasse organização criminosa. Destacou-se, também, a pequena quantidade de droga apreendida com o paciente (24,75g de cocaína). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, que denegavam a ordem. Esta consignava caber ao magistrado graduar o percentual da causa de diminuição em debate, haja vista que os requisitos nela mencionados apenas autorizariam a incidência dessa minorante. Aquele, ao salientar que o STF estaria a proclamar a percentagem a ser utilizada, não vislumbrava ilegalidade perpetrada pelo STJ.

A imposição de discrímen de gênero para fins de participação em concurso público somente é compatível com a Constituição nos excepcionais casos em que demonstradas a fundamentação proporcional e a legalidade da imposição, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia. Com base nessa jurisprudência, a 2ª Turma deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se questionava edital de concurso público para ingresso em curso de formação de oficiais de polícia militar estadual que previa a possibilidade de participação apenas de candidatos do sexo masculino. Assentou-se a afronta ao mencionado princípio da isonomia, haja vista que tanto o edital quanto a legislação que regeria a matéria não teriam definido qual a justificativa para não permitir que mulheres concorressem ao certame e ocupassem os quadros da polícia militar.