Informativo nº 738 do STF

O Plenário concluiu o julgamento conjunto de embargos infringentes opostos de decisões não unânimes em ação penal, que tiveram o mínimo de quatro votos pela absolvição. Nas decisões embargadas, os réus foram condenados pela prática de esquema a abranger, dentre outros crimes, peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, formação de quadrilha e gestão fraudulenta — v. Informativos 736 e 737. O Colegiado, por maioria, acolheu os embargos para absolver então parlamentar da condenação pelo delito de lavagem de dinheiro [Lei 9.613/1998: Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa]. Prevaleceu o voto do Ministro Roberto Barroso. O Ministro considerou que o delito antecedente à suposta lavagem, pelo qual condenado o embargante, tipificado no art. 317 do CP [Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa], constituiria tipo misto alternativo, e consumar-se-ia com a solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem indevida. Reputou não ser compatível com o teor do citado dispositivo a qualificação do recebimento da vantagem como ato posterior ao delito. Afirmou que, ao contrário, todo recebimento pressuporia aceitação prévia, ainda que ambas as ações ocorressem em momentos imediatamente sucessivos. Ponderou que a referência, no tipo penal, ao ato de aceitação, bastaria para a configuração da conduta, mesmo que inexistente prova de que o corrompido tivesse recebido a vantagem. Entretanto, asseverou que nos casos em que existente a prova, seria artificial considerar o ato de entrega como posterior à corrupção, menos ainda para o fim de se pretender caracterizar a ocorrência de novo crime. Nesse sentido, frisou que o recebimento por modo clandestino e capaz de ocultar o destinatário da propina, além de esperado, integraria a materialidade da corrupção passiva, e não constituiria ação autônoma de lavagem de capitais. Consignou que, para se caracterizar esse delito, seria necessário identificar atos posteriores, destinados a colocar a vantagem indevida na economia formal. Registrou que os atos supostamente configuradores do crime de lavagem, consistentes no saque de valores em espécie por interposta pessoa, seriam componentes consumativos da corrupção passiva. Acresceu, ainda, que o embargante não teria ciência da origem ilícita dos recursos, pois não teria sido denunciado pelo crime de quadrilha, e sequer teria integrado o denominado núcleo político.

O Ministro Teori Zavascki acrescentou que não teria sido demonstrada a intenção de o agente esconder a origem ilícita do dinheiro. Concluiu que a simples movimentação de bens com o intuito de utilizá-los, mas sem o dolo de ocultá-los, não configuraria delito autônomo. O Ministro Marco Aurélio sublinhou que o tipo penal da lavagem de dinheiro não exigiria a simples ocultação de valor, mas também que se desse a esse produto criminoso a aparência de numerário legítimo. Analisou que os fatos supostamente configuradores do crime não teriam essa característica essencial. O Ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a imputação por corrupção passiva e lavagem de dinheiro, considerados os fatos em discussão, caracterizaria inaceitável bis in idem. Vencidos os Ministros Luiz Fux (relator), Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que rejeitavam os embargos. Afirmavam que a utilização de interposta pessoa para o saque de valores em agência bancária configuraria o delito de lavagem de dinheiro, pois seria o meio pelo qual a identidade do verdadeiro destinatário desses bens ficaria em sigilo. Anotavam que o tipo penal da lavagem de dinheiro não tutelaria apenas o bem jurídico atingido pelo crime antecedente, mas também a higidez do sistema econômico-financeiro e a credibilidade das instituições. Aduziam que a conduta caracterizada pelo recebimento de vantagem de forma dissimulada, máxime quando a prática ocorre por meio do sistema bancário, seria suscetível de censura penal autônoma.

Em passo seguinte, o Plenário, por decisão majoritária, proveu embargos infringentes para também absolver outro embargante da imputação de lavagem de dinheiro. Prevaleceu o voto do Ministro Roberto Barroso, que reiterou o entendimento firmado nos embargos acima mencionados. Registrou não ter havido ato autônomo subsequente ao crime de corrupção passiva, sujeito a imputação como lavagem de capitais. Ademais, assinalou que o embargante não teria ciência de que os valores seriam produto de atos ilícitos, pois seria mero intermediário. A respeito, destacou que o Tribunal, no julgamento de mérito da ação penal, teria aplicado ao acusado a atenuante do art. 65, III, c, do CP [Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... III - ter o agente: ... c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima], o que reforçaria a ideia de que o embargante não havia participado do esquema de lavagem de dinheiro. Vencidos os Ministros Luiz Fux (relator), Cármen Lúcia e Celso de Mello, que desproviam os embargos. Reputavam que o embargante teria ciência do esquema de lavagem, bem assim que dissimulara a natureza, origem, localização e disposição dos valores envolvidos, além de seus reais destinatários. Atestavam que as operações financeiras realizadas pelo embargante, bem assim os recebimentos de quantias em quarto de hotel, indicariam flagrante anormalidade.

Por fim, o Colegiado, em votação majoritária, rejeitou embargos infringentes para manter a condenação de outro embargante por lavagem de dinheiro. Entendeu que haveria farto acervo probatório a indicar que ele teria conhecimento acerca de expediente de lavagem de capital. Reputou que o embargante teria sido responsável pelo repasse de vultosa quantia a pessoas ligadas a partido político. Sublinhou, ademais, que o réu teria recebido dinheiro por meio de retirada, em determinado banco envolvido no esquema criminoso, efetuada por diversos prepostos, com objetivo de dissimular os referidos saques, o que configuraria lavagem de dinheiro. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que proviam os embargos infringentes e reafirmavam os votos proferidos no julgamento de mérito da ação penal.

Cabe ao Poder Judiciário verificar se o preso tem perfil apropriado para a transferência ou a permanência nos presídios federais, em controle exercido tanto pelo juiz de origem como pelo juiz federal responsável pelo presídio federal. Deferido o requerimento pelo magistrado de execução estadual, não cabe ao juiz federal exercer juízo de valor sobre a gravidade das razões do solicitante, salvo se evidenciadas condições desfavoráveis ou inviáveis da unidade prisional. Com base nessa orientação, a 1ª Turma denegou habeas corpus e confirmou acórdão do STJ, que mantivera o paciente em prisão federal. Na espécie, tratava-se de conflito de competência suscitado por magistrado estadual que, ao solicitar renovação de permanência do paciente em prisão federal, tivera o pedido indeferido por magistrado federal ao fundamento de não mais subsistirem os motivos justificadores da custódia naquele presídio. O STJ, ao solucionar a controvérsia, autorizara a renovação da permanência do preso em estabelecimento federal por mais 360 dias. A Turma destacou que se revestiriam de certa excepcionalidade a transferência e a permanência dos presos em presídios federais. Asseverou que o encarceramento em prisões federais se destinaria apenas aos presos de elevada periculosidade, cujo recolhimento condissesse com a Lei 11.671/2008 (Art. 3º. Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório). Sublinhou que os presídios federais não teriam sido criados para que as penas fossem neles integralmente cumpridas. Apontou que, a teor do art. 10 e § 1º da Lei 11.671/2008, a permanência de presos nesses estabelecimentos seria em caráter singular e por até 360 dias, prazo renovável excepcionalmente [Art. 10. A inclusão de preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima será excepcional e por prazo determinado. § 1º O período de permanência não poderá ser superior a 360 (trezentos e sessenta) dias, renovável, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência]. Esclareceu que, embora os presídios federais, de segurança máxima, tivessem caráter temporário, em caso de necessidade seria possível a prorrogação excepcionalmente, quer por fato novo, quer pela persistência das razões ensejadoras da transferência inicial. Pontuou que a justificativa baseada no interesse da segurança pública seria o perfil do preso, considerado de elevada periculosidade. Frisou que não competiria ao STF o controle dos fundamentos do acórdão atacado ao resolver o conflito de competência, mas apenas do resultado, ou seja, se justificada a permanência do paciente no presídio federal. Aduziu, ademais, que o juiz estadual teria atuado nos termos exigidos pela Lei 11.671/2008 [Art. 5º ... § 2º Instruídos os autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a defesa, bem como o Departamento Penitenciário Nacional - DEPEN, a quem é facultado indicar o estabelecimento penal federal mais adequado].

A 1ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a tempestividade de agravo regimental interposto no STJ, ao argumento de que aquela Corte teria antecipado o dies a quo do prazo recursal, o que afrontaria a Lei 11.419/2006 (Art. 4º ... § 4º. Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação). A Turma asseverou que a expressão disponibilização contida no § 3º do art. 4º da Lei 11.419/2006 (§ 3º. Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico) indicaria a data em que o ato fora divulgado às partes no Diário da Justiça eletrônico. Destacou que o sítio do STJ permitiria pesquisa pela data de publicação e pela data de disponibilização. Apontou que a decisão questionada fora disponibilizada no DJe de 24.9.2013 e publicada em 25.9.2013 (terça-feira). Aduziu que o prazo recursal de cinco dias começara a transcorrer em 26.9.2013 (quarta-feira) e cessara em 30.9.2013 (segunda-feira), sendo o agravo protocolizado em 1º.10.2013 intempestivo.

Com base nos princípios constitucionais da proteção à criança e ao adolescente (CF, art. 227), a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental e confirmou medida liminar que concedera, em parte, a segurança para garantir, a menor de vinte e um anos sob guarda de servidor, o direito à pensão por morte. Na espécie, o TCU, ao analisar o ato concessório da pensão dos impetrantes, deferida com base no art. 217, II, b, da Lei 8.112/1990, negara o registro por considerá-la ilegal. A Corte de Contas entendera que o art. 5º da Lei 9.717/1998 (Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal) teria derrogado as pensões civis estatutárias destinadas ao filho emancipado e não inválido; ao irmão emancipado e não inválido; ao menor sob guarda; e à pessoa designada, previstas no art. 217, II, a, b, c e d, da Lei 8.112/1990, do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União. A Turma excluíra, ainda, dois dos impetrantes que, ao tempo da impetração, já não mais deteriam condição legal objetiva de menor sob guarda até vinte e um anos de idade.

A superveniente extinção do processo de dissídio coletivo, com a perda de eficácia da sentença normativa, torna insubsistente a execução de ação de cumprimento. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário. No caso, o recurso extraordinário fora manejado de acórdão do TST, que declarara extinta a execução de ação de cumprimento, embora já transitada em julgado, ante a reforma, em grau recursal, de sentença normativa proferida em dissídio coletivo. Ocorre que a ação de cumprimento fora proposta antes do trânsito em julgado da sentença normativa na qual se fundara — v. Informativo 699. A Turma concluiu que a extinção da ação de cumprimento por afastamento da eficácia da sentença normativa que a embasara não ofenderia a coisa julgada. Afirmou que seria insustentável juridicamente dar curso à execução de título que teria por alicerce sentença normativa que não perduraria mais. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, que proviam o agravo regimental. Consignavam que, uma vez transitada em julgado a ação de cumprimento, a única forma de afastá-la do cenário jurídico seria mediante revisão, na hipótese de tratar-se de relação jurídica continuada (CPC, art. 471) ou por meio de rescisória, se cabível.

A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos econômicos existentes no período objeto da ação. Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o julgamento de três recursos extraordinários nos quais se discutia eventual direito a indenização de companhia aérea em virtude da suposta diminuição do seu patrimônio decorrente da política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 a janeiro de 1992. A empresa, ora recorrida, requerera também o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de serviço de transporte aéreo, com o ressarcimento dos prejuízos suportados, acrescidos de danos emergentes, lucros cessantes, correção monetária e juros, em face de cláusula contratual — v. Informativo 705. O Tribunal, por maioria, negou provimento aos recursos extraordinários do Ministério Público Federal, na parte em que conhecido, e da União. Não conheceu, ainda, do outro recurso extraordinário da União, referente à participação do parquet desde o início da demanda.

O Colegiado acompanhou o voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, relatora, que, inicialmente, entendeu prequestionados apenas os artigos 37, XXI e § 6º; 127; 129, IX; 175, parágrafo único, III e IV, da atual Constituição, além do art. 167, II, da EC 1/1969. Além disso, a relatora reputou improcedente o pleito da empresa aérea de incidência dos Enunciados 283 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles) e 284 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia), ambos da Súmula do STF. Assinalou inexistir prejuízo dos recursos extraordinários, considerado o julgamento ocorrido no STJ, uma vez que aquela Corte somente teria modificado percentual de honorários advocatícios. No que tange à intervenção do órgão ministerial, asseverou descabida a discussão sobre nulidade decorrente do momento de sua intimação para integrar a lide, tendo em conta o trânsito em julgado dos fundamentos infraconstitucionais, autônomos para a manutenção da decisão proferida. Por outro lado, admitiu o recurso extraordinário do Ministério Público Federal na condição de custos legis (CPC, art. 499, § 2º). Quanto à arguição de pretenso equívoco na fórmula utilizada para fixação do valor indenizatório apto a recompor o equilíbrio do contrato, sublinhou que a análise do princípio do equilíbrio econômico-financeiro delineada pelos recorrentes encontraria óbice no Enunciado 279 da Súmula do STF, a vedar o reexame de provas.

A Ministra Cármen Lúcia consignou que a questão a respeito da responsabilidade da União fora suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do Ministério Público Federal. Mencionou que duas seriam as abordagens sobre o tema constitucional da responsabilidade do Estado: uma fundada na responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) e outra no dever de manutenção das condições efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de viés contratual. Observou que responsabilidade estatal por atos lícitos, incluídos os decorrentes de políticas públicas, não constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou que a pretensão seria de ver atribuída a responsabilidade ao Estado por prejuízos financeiros suportados pela companhia aérea ante a implantação de planos econômicos. Assinalou haver cláusula contratual que estipularia a correspondência entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da atividade objeto do contrato de concessão. A relatora retratou que se cuidaria de cláusula essencial ou necessária, tendo como fonte mandamento constitucional de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do negócio administrativo, princípio previsto expressamente no art. 167, II, da CF/1967, mantido idêntico dispositivo na EC 1/1969, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo à recorrida. Acentuou que a Constituição atual conteria igual exigência (art. 37, XXI), regra repetida na Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões e Permissões) e, também, no Decreto-Lei 2.300/1986 (art. 55, II). Registrou que, portanto, no período do desequilíbrio apontado, o Brasil estaria dotado de normas de eficácia plena referentes ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Na sequência, a relatora asseverou que o princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira seria uma das expressões do princípio da segurança jurídica. Por meio desse princípio, buscar-se-ia conferir maior segurança ao negócio jurídico-administrativo, garantindo à empresa contratada, tanto quanto possível, a permanência das circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a execução, por sua conta e risco, no interesse público, de atribuições que competiriam a pessoa jurídica de direito público. Explicitou que o caso demonstraria que os reajustes efetivados teriam sido insuficientes para cobrir a variação de custos, consoante afirmado por perito oficial em laudo técnico. A Ministra Cármen Lúcia reportou-se a precedente da Corte segundo o qual os danos patrimoniais gerados pela intervenção estatal em determinado setor imporiam a indenização, tendo-se em vista a adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Para a aplicação da referida doutrina, suficiente a configuração do dano e a verificação do nexo de causalidade entre aquele e a ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006).

A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que comporiam o “Plano Cruzado” — conquanto não tivessem se afastado do princípio da legalidade, porque plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira — teriam provocado diretamente danos à recorrida. Esclareceu que a empresa nada poderia providenciar contra o que lhe fora determinado, pois jungida às regras da concessão de serviço público. Repisou que não se estaria a discutir a legalidade da decisão política. Salientou que, no entanto, os atos administrativos, mesmo os legislativos, submeter-se-iam, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais. Assim, inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado pela prática de atos lícitos quando deles decorressem prejuízos específicos, expressos e demonstrados. Na condição de concessionária, não poderia a companhia esquivar-se dos danos, uma vez que não deteria liberdade para atuar conforme sua conveniência. Destacou que a comprovação dos prejuízos ocorrera nas instâncias próprias de exame do acervo fático-probatório. Por fim, considerou irretocável a decisão recorrida, fundada na teoria da responsabilidade do Estado por ato lícito.

Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente), e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao segundo recurso extraordinário da União e davam provimento à parte conhecida do recurso da União e ao do Ministério Público Federal, para julgar improcedente o pedido de indenização formulado pela recorrida. Realçavam que o congelamento de preços não afetara de modo exclusivo a recorrida, haja vista que as consequências do ajuste tiveram impacto em vários setores da economia, bem assim em cidadãos economicamente ativos no País no período. O Presidente rememorava que a responsabilidade do Estado por ato de caráter legislativo seria excepcional. Rejeitava, ainda, o pleiteado reequacionamento do contrato administrativo, porquanto a adoção de medidas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença exigiria anterior alteração unilateral, pela Administração, das condições de prestação do serviço. Aduzia que, na espécie, a suposta quebra decorreria somente de atos legislativos editados pelo governo federal para combater a hiperinflação. Afastava, outrossim, a incidência da teoria da imprevisão, porque a recorrida, quando celebrara o contrato, estaria ciente da situação econômica do País, bem como das tentativas governamentais de controle inflacionário. O Ministro Gilmar Mendes, em acréscimo, consignava a inadequação de se acolher, na situação dos autos, a responsabilidade da União por fato do legislador, em se tratando de medida genérica, sob o risco de transformar o ente federativo em um tipo de seguradora universal.

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, proveu recurso ordinário em habeas corpus para conceder a ordem e restabelecer a rejeição da denúncia proferida pelo juízo de origem. No caso, o magistrado de 1º grau aplicara o princípio da insignificância ao crime descrito no art. 183 da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicação), por não haver prova pericial que constatasse, in loco, que a rádio comunitária operara com potência efetiva radiada acima do limite de segurança. Dessa forma, o magistrado considerara que o desvalor — insegurança — não estaria demonstrado, e essa prova seria essencial para constatação do fato típico. Contra essa decisão, fora interposto recurso em sentido estrito para o TRF que, provido, determinara o recebimento da denúncia. O STJ mantivera esse entendimento — v. Informativo 734. A Turma assentou a ausência, na espécie, de comprovação da materialidade delitiva da infração penal. Ressaltou que não teria sido constatada a lesão aos bens jurídicos penalmente tutelados. Considerou, entretanto, que o Poder Público poderia ter outro tipo de atuação, como, por exemplo, a via administrativa. Vencidos os Ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. O primeiro consignava que a falta de elementos que comprovassem que a rádio comunitária interferia, ou não, na segurança não seria motivo para rejeitar a denúncia por insignificância. Destacava que essa prova poderia e deveria ser realizada no curso da ação penal. O Ministro Gilmar Mendes aduzia que a instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização do órgão competente, seria suficiente para comprometer a regularidade do sistema de telecomunicações. Sublinhava que o legislador buscara tutelar a segurança dos meios de comunicação, especialmente para evitar interferência em diversos sistemas como, por exemplo, o aéreo. Assim, seria prescindível a comprovação de prejuízo efetivo para a consumação do delito.

A 2ª Turma deu provimento parcial a recurso ordinário em mandado de segurança para, apenas, declarar nula decisão proferida por Ministro de Estado e determinar que seja realizado novo julgamento de recurso administrativo interposto pela recorrente. No caso, a autoridade administrativa que revogara a permissão da impetrante para serviço de retransmissão televisiva rejeitara pedido de reconsideração formulado pela permissionária. Posteriormente, a aludida autoridade teria sido alçada ao cargo de Ministro de Estado e, nessa qualidade, julgara o respectivo recurso administrativo interposto. A Turma concluiu que o recurso administrativo deveria ter sido apreciado por autoridade superior e diferente daquela que o decidira anteriormente, de modo que seria nula a decisão proferida pela mesma pessoa. Mencionou o art. 18 da Lei 9.784/1999, que impediria de atuar no processo administrativo o servidor ou a autoridade que tivesse decidido ou participado como perito, testemunha ou representante, nos casos em que já tivesse atuado.