Informativo nº 226 do STJ

É certo que as sociedades cooperativas praticam dois tipos de atos: cooperativos e não-cooperativos. Os primeiros, que são praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si (art. 79 da Lei n. 5.764/1971), não resultam operação de mercado ou contrato de compra e venda, não gerando faturamento ou receita à sociedade a ponto de ser-lhe imposto o recolhimento do PIS. Trata-se de não-incidência, pura e simples, e não de isenção. Já os atos não-cooperativos, aqueles praticados entre as cooperativas e pessoas físicas ou jurídicas não associadas, têm clara feição mercantil, gerando receita e faturamento, o que torna possível a tributação de seu resultado (art. 86 e 87 da referida lei). Na específica hipótese, tem-se cooperativa de crédito, que capta recurso e faz aplicações no mercado financeiro, com o intuito de oferecer assistência de crédito aos associados. Dessarte, toda movimentação financeira dessa sociedade constitui ato cooperativo a afastar a incidência de PIS. Note-se que, em razão do art. 23 da Res. n. 3.106/2003 do Bacen, a cooperativa de crédito somente está habilitada a captar depósitos de seus associados e igualmente realizar empréstimos a eles. Por fim, a reunião em cooperativas não poderia resultar exigência tributária superior à que está sujeito o cooperado, pois, considerado o fato de que pode, como pessoa física, celebrar empréstimo civil e aplicar no mercado financeiro, obtendo rendimentos não sujeitos ao PIS, o simples fato de se reunir a uma cooperativa não alteraria o regime tributário dos juros e rendimentos, visto que há que se privilegiar o cooperativismo, tal como pregam os arts. 174, § 2º, e 146, III, c , ambos da CF/1988. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao REsp remetido à Seção pela Primeira Turma. REsp 591.298-MG , Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão Min. Castro Meira, julgado em 27/10/2004.

Ao prosseguir o julgamento, a Seção, por maioria, entendeu que o impetrante não tem direito líquido e certo a impedir, via MS, o ministro de Estado do Controle e da Transparência de fazer publicar, no site de internet da Controladoria-Geral da União, relatório preliminar a respeito de irregularidades atribuídas àquele na utilização de verbas federais. Não há que se cogitar em infração aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, mas sim em fiel observância ao princípio da publicidade, também declarado pela Constituição, que somente em situações excepcionais, tais como o comprometimento da segurança nacional, pode ser mitigado. Faz-se necessário aplicar a proporcionalidade entre as regras constitucionais e a hierarquização do bem a ser tutelado pela jurisdição. Precedente citado: AgRg no MS 9.642-DF , DJ 24/2/1992. MS 9.744-DF , Rel. Min. José Delgado, julgado em 27/10/2004.

Como já firmado por este Superior Tribunal, para efeito de tributação, há que se distinguir os atos cooperativos dos não-cooperativos. O art. 79 da Lei n. 5.764/1971 determina que os atos cooperativos não implicam operação de mercado ou contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, assim, a revogação do inciso I do art. 6º da LC n. 70/1991 pelo art. 23, II, a, da MP n. 1.858/1999 (atual art. 93, II, a , da MP n. 2.158-35/2001) em nada altera a não-incidência da Cofins nesses atos. Note-se que o parágrafo único do art. 79 da Lei n. 5.764/1971 não está revogado frente à ausência de qualquer antinomia legal. A própria doutrina é uníssona ao afirmar que, pelas peculiaridades inerentes à cooperativa, notadamente ao considerá-la representante dos associados, não devem ser tidos por receita os valores que nela ingressam decorrentes da conversão de produto (bens ou serviços) do associado em dinheiro ou crédito, nas alienações em comum, ou recurso do associado que é convertido em bens ou serviços, nas de consumo ou ainda, neste último caso, a reconversão em moeda após o fornecimento feito ao associado. Note-se que o conceito de faturamento, de Direito Privado, que determina a incidência da Cofins não pode ser alterado (art. 110 do CTN), restando ser definido como o conjunto de faturas emitidas, a soma dos contratos de venda realizados no período, operação tal que não resulta do ato cooperativo. Note-se ser a questão assemelhada à das sociedades civis prestadoras de serviço, em que este Superior Tribunal vem se posicionando no sentido de que lei ordinária não poderia revogar determinação de lei complementar, levando à conclusão de que a revogação trazida pela Lei n. 9.430/1996 não atingiria a isenção conferida pela LC n. 70/1991 àquelas sociedades. Por fim, o cooperativismo, por seus princípios de livre adesão e de ausência de lucro, existe para facultar o acesso dos menos favorecidos ao mercado, notadamente pela não-tributação da pessoa jurídica nos atos cooperativos, e, se o Fisco desconsiderar esse aspecto social, não haverá mais razão para que se associem, pois prevaleceria apenas a duplicação da carga tributária. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao especial. Precedentes citados: REsp 543.828-MG , DJ 25/2/2004; AgRg no REsp 385.416-MG , DJ 4/11/2002; AgRg no REsp 433.341-MG , DJ 2/12/2002; AgRg no REsp 422.741-MG , DJ 9/9/2002, e AgRg no REsp 429.610-MG , DJ 29/9/2003. REsp 616.219-MG , Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27/10/2004.

A Seção decidiu que, no caso de o condômino desejar alienar sua fração ideal de bem que se encontra em estado de indivisão, seja ou não divisível, é obrigatória a notificação aos demais condôminos para que possam exercer o direito de preferência na aquisição. Precedentes citados: REsp 9.934-SP , DJ 25/5/1993; REsp 71.731-SP , DJ 13/10/1998, e REsp 88.408-SP , DJ 8/12/1998. REsp 489.860-SP , Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/10/2004.

Trata-se de MS com pedido de liminar contra decisão do Conselho Administrativo de Defesa da Economia (Cade), que, em sessão plenária, considerou abuso de poder econômico e ofensa à liberdade de livre concorrência a cláusula da Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico que impede os médicos cooperados, enquanto filiados à cooperativa de pertencer aos quadros de entidades concorrentes. A medida liminar foi deferida parcialmente apenas para impedir a inscrição do débito decorrente da multa diária em dívida ativa. Dessa decisão, a Unimed agravou e desprovido, interpôs o REsp. O Min. Relator explicou que o art. 60 da Lei n. 8.884/1994 (lei antitruste), quer impondo multas, quer estabelecendo obrigações de fazer ou de não fazer, constituem título executivo extrajudicial. Outrossim, nos termos do art. 65 da citada lei, qualquer ação que vise à desconstituição da decisão plenária do Cade não suspenderá sua execução, ainda que referente às multas diárias, sem que haja a garantia do juízo. Destacou-se que o plenário do STF indeferiu medida cautelar na ADin 1.094-DF, na qual se questionou a constitucionalidade, dentre outros, do citado artigo e concluiu-se pela improcedência de alegação de lesão à garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário. Isso posto, prosseguindo o julgamento, a Turma considerou correta a aplicação do referido artigo no Tribunal a quo . REsp 590.960-DF , Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/10/2004.

A Turma reduziu a indenização referente à litigância de má-fé ao limite de 20% previsto no art. 18, § 2º, do CPC e manteve a multa referente ao art. 538, parágrafo único, do mesmo código. Nesse particular da multa, divergiu o Min. Peçanha Martins, que não a aplicava por se tratar dos primeiros embargos de declaração. REsp 433.173-RJ , Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 26/10/2004.

O depósito do montante integral com fins de suspender a exigibilidade do tributo (art. 151, II, do CTN) não possui natureza especulativa, logo há que se afastar a incidência de juros, especialmente de remuneratórios, sob pena de transformá-lo em investimento financeiro. A esse montante deve ser acrescida apenas a correção monetária (art. 3º do DL n. 1.737/1979, art. 32 da Lei n. 6.830/1980 e Súm. n. 257 do extinto TFR). Precedentes citados: REsp 422.833-MG , DJ 23/8/2004; REsp 460.230-SP , DJ 4/10/2004, e REsp 392.879-RS , DJ 2/12/2002. RMS 17.976-SC , Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/10/2004.

A Turma reafirmou que o impetrante, empresa de cadastro de inadimplentes, não pode recusar-se a prestar informações requeridas por órgão público de defesa do consumidor, diante do que dispõe o art. 55, § 4º, do CDC, que só resguarda o segredo industrial. Não se trata de dados protegidos por sigilo bancário ou profissional e, mesmo se disso se tratasse, o STJ vem abrandando tal garantia em casos de defesa do consumidor. Note-se que, na hipótese de as informações serem utilizadas indevidamente pelo Estado, cabe ao prejudicado pleitear a indenização por eventuais danos. EDcl no RMS 16.897-RJ , Rel. Min. Castro Meira, julgados em 26/10/2004.

A Turma reafirmou que, somente em caráter excepcional, é possível proceder à penhora sobre o faturamento de empresa, isso se observadas todas as cautelas previstas em lei. É indispensável que seja nomeado administrador e que se apresente a forma de administração e o esquema de pagamento (arts. 677 e 678 do CPC). Também se faz indispensável a demonstração pelo exeqüente de que foram frustradas as tentativas de se obterem os valores devidos pela constrição de outros bens (art. 11 da Lei n. 6.830/1980), para tanto não servindo o simples fato de o meirinho não os ter localizado. O Min. Relator aduziu que ao juízo não se permite ser conivente com inadimplentes, porém se faz necessário observar com prudência as conseqüências de coagi-los a saldar suas dívidas, em nome do princípio da preservação da empresa. O Min. João Otávio de Noronha trouxe à reflexão da Turma a consideração de que não é correto dizer que a penhora do faturamento sempre seja prejudicial à empresa, visto que isso depende muito da atividade empresarial exercida e que só se pode efetivar a penhora após a nomeação do administrador, pois, somente após a apresentação do plano, é que se pode saber quanto penhorar. Precedentes citados: AgRg no REsp 407.223-SP , DJ 5/5/2003, e REsp 594.564-SP , DJ 18/10/2004. REsp 525.295-SC , Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 26/10/2004.

O juiz diretor do foro estadual fez publicar portaria, devidamente comunicada à OAB local, permitindo o acesso pela entrada lateral do fórum apenas aos magistrados e membros do Ministério Público. Sucede que, irresignada, a Ordem impetrou segurança após um ano da ciência do ato tido como coator. Diante disso, a Turma, por maioria, entendeu que a portaria, embora de efeitos concretos e permanentes, é ato único, não se caracterizando como de trato sucessivo. Assim, reconheceu, por fim, a decadência. Precedentes citados: RMS 13.792-SC , DJ 5/5/2003, e RMS 16.965-SC , DJ 17/5/2004. RMS 18.255-SP , Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/10/2004.

Para que se extinga o processo pelo pedido de desistência da ação formulado pelo autor, é necessário que o réu dê o seu consentimento, uma vez que já houve contestação. No caso o réu não opõe uma resistência infundada, mas tem interesse em ver solucionada a lide, pois o autor, no seu pedido de desistência, deixou transparecer que, a qualquer momento, poderá voltar a cobrar as prestações que considerar devidas. Precedentes citados: REsp 14.044-SP , DJ 7/3/1994, e REsp 241.780-PR , DJ 3/4/2000. REsp 657.336-CE , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 26/10/2004.

O juiz substituto pode proferir a sentença quando o juiz que concluiu a instrução processual entra em gozo de férias, sem que desse ato resulte ofensa ao princípio da identidade física do juiz. Na espécie, há farta prova colhida nos autos que parecem suficientes para que o magistrado substituto forme sua convicção para sentenciar. Precedentes citados: REsp 134.678-RS , DJ 12/4/1999, e REsp 262.631-RS , DJ 20/8/2001. REsp 650.594-MA , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 26/10/2004.

Trata-se de ação de usucapião extraordinário em que se pretende usucapir imóvel com área menor do que o módulo mínimo estabelecido pela lei municipal. No caso, o imóvel pretendido tem 126m 2 , enquanto o Plano Diretor do Município disciplina que o módulo mínimo para parcelamento de solo urbano no local é de 250m 2 . Logo não se pode deferir a pretensão do recorrente, pois o imóvel que busca usucapir não atende as normas que estabelecem o módulo mínimo. Não se pode legalizar o que a lei não permite. Assim, a Turma não conheceu do recurso. REsp 402.792-SP , Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 26/10/2004.

Para que haja a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) é necessário que o juiz analise as peculiaridades do caso concreto e, no contexto, facilite a atuação da defesa do consumidor. A inversão não é automática, devendo o juiz justificar devidamente se presentes os pressupostos da referida norma, para, aí sim, deferir a inversão da prova. Precedentes citados: REsp 437.425-RJ , DJ 5/5/2003; REsp 471.624-SP , DJ 25/8/2003; REsp 122.505-SP , DJ 24/8/1998, e REsp 332.869-RJ , DJ 2/9/2002. REsp 284.995-SE , Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 26/10/2004.

O paciente - presidente da Comissão Geral de Licitação do Estado do Amazonas - está sendo investigado sob a suspeita de ter participado de operações de lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, corrupção e formação de quadrilha na administração pública estadual, condutas apuradas pela Polícia Federal na chamada Operação Albatroz. Postula o trancamento do inquérito sob o argumento, em suma, de que esse derivaria de denúncia anônima, o que seria proibido pelo texto constitucional. Todavia, chegando ao conhecimento da autoridade a possibilidade de ocorrência de conduta típica, essa tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, desde que se proceda com a devida cautela, o que se observa no presente caso, pois tanto as investigações quanto o inquérito instaurado têm sido conduzidos sob sigilo. Não há como ser questionada a validade do procedimento ou das provas ali apuradas. Não se pode acatar a argumentação de que não existiriam indícios acerca de qualquer participação criminosa do paciente nas condutas investigadas em sede de habeas corpus . Somente após o correto procedimento inquisitorial, com a devida apuração dos fatos e provas, é que se poderá averiguar, com certeza, a tipicidade ou não das condutas imputadas ao paciente. A instauração de inquérito policial com o indiciamento do investigado não caracteriza constrangimento ilegal reparável através de habeas corpus . Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 6.903-SP , DJ 4/5/1998, e RHC 9.014-SC , DJ de 21/2/2000. HC 38.093-AM , Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 26/10/2004.

O paciente foi denunciado nas penas do art. 4º da Lei n. 7.492/1986. Pretende o trancamento da ação ao argumento de que, à época, a conduta descrita na denúncia - a de abertura de contas fantasmas - consistia apenas em mera irregularidade administrativa, pois ainda não estava em vigor a Lei n. 8.383/1991. Também que o referido artigo é impreciso na descrição da conduta típica e que o crime de falsidade ideológica já estaria prescrito. Pretende também seja reconhecida a incompetência da Justiça Federal para o feito, caso se entenda que a acusação esteja enquadrada no art. 3º, IX, da Lei n. 1.521/1951. Não procede o trancamento da ação por atipicidade da conduta. Os fatos descritos da denúncia, em tese, podem configurar o delito de gestão fraudulenta. Tal delito admite formas variadas de execução que trata da abertura e movimentação de diversas contas de depósito, tanto em nome de pessoas jurídicas fictícias, como mediante a utilização indevida da razão social de outras empresas já existentes. Improcede a alegação de violação do princípio da reserva legal, pois à época dos fatos estava em pleno vigor a Lei n. 7.492/1986. Quanto à possibilidade de subsunção dos fatos descritos na denúncia (art. 3º, IX, Lei n. 1.521/1951) - crimes contra a economia popular - não foi enfrentada no Tribunal de origem, não podendo ser examinado por este Superior Tribunal, sob pena de supressão de instância. A Turma, prosseguindo o julgamento, conheceu parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento. RHC 14.236-CE , Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 26/10/2004.

O Min. Relator negou provimento ao recurso ao fundamento de que, não obstante a legitimidade da atuação em conjunto entre Polícia Civil e Ministério Público, entende que a instauração do procedimento investigatório criminal é de atribuição exclusiva da polícia judiciária, motivo por que não há como subsistir aquele que tramita no âmbito do Parquet . O Min. Nilson Naves, em seu voto-vista, questiona se também o Ministério Público pode promover investigação policial, que, consoante o acórdão recorrido, "da análise combinada dos arts. 127 e segts. e 144, § 4º da CF/1988, bem como do art. 26 da Lei n. 8.625/1993, tem-se a nítida impressão de que o MP está avançando além dos limites que a CF/1988 e a lei lhe impuseram. Não obstante os textos indicados, há entendimento, e bom, no sentido de que as polícias não têm o exclusivo direito à investigação criminal. Saber se, a par das investigações destinadas às polícias nas áreas federal e estadual, o MP pode, concorrentemente, desempenhá-las é indagação que reúne em torno de si variada gama de opiniões. Sua opinião é, acompanhando o Min. Hamilton Carvalhido, que lavrará o acórdão, no sentido de reconhecer ao MP a possibilidade de realizar investigações tendentes ao oferecimento da persecução de delito que tenha sido praticado. Reconhecer ao MP a possibilidade de realizar tais investigações é, na realidade, prestigiar a instituição, conferindo-lhe o papel da obtenção dos elementos suficientes, para, se for o caso, instaurar a ação penal, o que está dentro do que lhe foi conferido pela Constituição. A Turma, renovando o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso. REsp 494.320-RJ , Rel. originário Min. Paulo Medina, Rel. para acórdão Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 26/10/2004.