Informativo nº 739 do STJ

Cuida-se de agravo interno, interposto contra a decisão que deferiu o pedido de suspensão dos efeitos do decisum do Desembargador do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, para suspender medida

liminar que determinou à Câmara Comercializadora de Energia Elétrica (CCEE) que limitasse "a aplicação do Fator GSF - Generation Scaling Factor - sobre as AHE exploradas pelas autoras, considerando a redução máxima das respectivas garantias físicas em

5% (cinco por cento), nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 21 do Decreto nº 2.655/1998, até o pronunciamento definitivo da Turma julgadora".

O tema em questão está sujeito à tutela do Poder Judiciário,

mas a cautela recomenda que eventual afastamento dos atos de agências reguladoras se dê por motivo de ilegalidade e após instrução completa do feito, sob pena de ofensa à separação de Poderes.

Não se

trata da aplicação genérica do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, mas do entendimento de que o setor em questão é disciplinado por regras de elevada especificidade técnica e de enorme impacto financeiro, já previamente

definidas em atos da agência reguladora, de modo que a interferência na aplicação de tais regras pelo Poder Judiciário por meio de liminar configura grave lesão à ordem e à economia pública.

Quanto às

alegações de a) fatores políticos externos a influenciar o generation scale factor (GSF), b) posicionamento do TCU no sentido de que as causas da crise no setor elétrico estão relacionadas principalmente a decisões políticas e a falhas de

planejamento e c) reconhecimento pelo Poder Público, por meio da exposição de motivos da MP n. 688/2015 e da Lei n. 13.203/2015, de que outros fatores, além da hidrologia adversa, afetaram a produção hidrelétrica, constata-se que a agravante suscita

questões relacionadas ao fundo da controvérsia, que devem ser discutidas nas instâncias ordinárias e em vias processuais próprias.

O pedido de suspensão destina-se a tutelar tão somente grave lesão à

ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, não podendo ser utilizado como se sucedâneo recursal fosse. Assim, o incidente da suspensão de liminar e de sentença é inadequado para a apreciação do mérito da controvérsia.

A controvérsia apresentada pelas partes limita-se aos efeitos de decisão judicial brasileira dispondo em sentido diverso daquela proferida no exterior. Nesse contexto, convém esclarecer que foram

apresentadas para homologação duas sentenças proferidas pela jurisdição de Ontário, Canadá, que concedeu ao pai a guarda da filha dos ex-cônjuges, ambos brasileiros.

Esta Corte Especial, a partir de

2017, quando do julgamento da SEC n. 14914/EX (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura), passou a entender, conforme consignou a eminente Ministra, que "a pendência de ação perante o Poder Judiciário brasileiro envolvendo as mesmas partes e sobre o

mesmo objeto não impede a homologação da sentença estrangeira já transitada em julgado na origem. Não havendo coisa julgada sobre a questão no Brasil, não há óbice à homologação da sentença alienígena".

No julgamento da HDE n. 3014/EX (Rel. Min. Og Fernandes, j. 7/10/2020), após a identificação do mesmo contexto fático do mencionado leading case (SEC n. 14914/EX), inclusive com menção expressa ao referido julgado, consignou-se que

" a solução, portanto, é a homologação da sentença estrangeira, uma vez que inexiste coisa julgada sobre a questão no Brasil".

No entanto, no caso analisado, sentença posterior

proferida na Justiça Federal brasileira, com trânsito em julgado, no sentido da improcedência do pedido de busca e apreensão da menor, sob fundamento de que, além de ter sido comprovada violência contra a mãe e a criança, " estudo psicológico

produzido nos autos revela a plena adaptação da menor transferida ilicitamente para o Brasil ao novo meio em que inserida, sendo presumida a ocorrência de prejuízos de ordem emocional caso determinado seu retorno ao País de origem, até porque privada

estará do convívio contínuo, há mais de dez anos, com parentes e amigos ".

Assim, afigura-se inviável a homologação da sentença estrangeira, seja por conflitar frontalmente com a decisão

brasileira, seja pelo fato de o decisum alienígena ser anterior (22/10/2010) ao nacional (25/4/2014), seja, ainda, em razão do trânsito em julgado da ação de busca e apreensão.

Por versar o

feito sobre o princípio do melhor interesse do menor, conclui-se que a decisão mais recente tem aptidão para retratar com maior fidelidade o contemporâneo estado psicológico da criança, conforme quadro delineado no laudo que embasou a decisão da

Justiça

federal brasileira. Tal realidade fragiliza a eficácia e a definitividade que porventura se pudesse extrair da sentença homologanda.

Nesse contexto, faz-se de todo oportuno ao caso relembrar o mesmo

entendimento sufragado por esta Corte ao julgar a HDE n. 1.396/EX (Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/9/2019, DJe 26/9/2019).

Trata-se de Mandado de Segurança no qual se questiona ato do Ministro da Economia que, em processo administrativo disciplinar, demitiu o impetrante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal pelo

exercício da atividade privada de Prático de Navio.

A previsão feita no art. 1º da Portaria RFB n. 444/2015, de que as atividades de advocacia, contabilidade e praticagem são incompatíveis com as

atribuições da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, está respaldada pela Lei n. 11.890/2008, que impede os integrantes desse segmento do serviço público de exercerem outra atividade, pública ou privada, potencialmente conflitante com

suas

atribuições, em consonância com a Lei n. 12.813/2013 (arts. 4º, 5º e 10), que versa sobre o conflito de interesses no âmbito do Poder Executivo.

Esse conjunto normativo dá concreção aos princípios

constitucionais da moralidade e da eficiência no serviço público (art. 37, caput , da CF). Protege também os agentes públicos, que ficam sabendo objetivamente o que podem ou não fazer. Eventual compatibilidade de horários é circunstância não

prevista na norma e, assim, não pode afastá-la.

Ainda que se analise a compatibilidade entre o exercício do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal com o de Prático, melhor sorte não socorre ao

impetrante.

Nos termos do art. 12 da Lei n. 9.537/1997, o prático da Marinha Mercante presta assessoria ao comandante da embarcação. O serviço, por seu turno, é contratado e executado às expensas da

pessoa jurídica transportadora, a quem também compete a remuneração. É nitidamente incompatível que o contratado por pessoa jurídica transportadora para a prestação do serviço de praticagem posteriormente desempenhe procedimentos de fiscalização no

exercício do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal, especialmente os relacionados ao controle aduaneiro, hipótese que se enquadra no disposto no art. 5º, III e VII da Lei n. 12.813/2013.

Inicialmente cumpre salientar que o acórdão embargado, proferido pela Quarta Turma desta Corte Superior, concluiu que os honorários advocatícios devem ser calculados apenas sobre o valor da condenação em

danos morais, haja vista que a parte relativa à obrigação de fazer - consistente na autorização para realizar intervenção cirúrgica - não possuir conteúdo econômico mensurável.

Por sua vez, o aresto

indicado como paradigma, da Terceira Turma, assentou que "o título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado na compensação dos

danos

morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas condenações".

Cumpre destacar que o art. 20 do CPC/1973 estabelece que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas processuais e

os honorários advocatícios, estes fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Tal circunstância decorre da aplicação do princípio da sucumbência, igualmente previsto no caput

do

art. 85 do CPC/2015.

Nesses termos, a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida, utilizando-se como

parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada, repercutindo, assim, no cálculo da verba sucumbencial.

Assim, considerando a possibilidade de mensurar o valor relativo à obrigação de fazer, tal

montante deve integrar a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Portanto, o termo condenação, previsto nos arts. 20, caput , do CPC/1973 e 85, § 2º, do CPC/2015, não se restringe à determinação de pagar quantia, mas também

àquelas que possam ser quantificadas ou mensuradas.

A Primeira Seção desta Corte, com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, pacificou a orientação de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre verbas de caráter

indenizatório; por outro lado, "se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo" da referida exação (REsp 1.358.281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin,

julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014).

Na mesma linha de raciocínio, a Segunda Turma desta Corte, apreciando questão idêntica a da presente controvérsia no julgamento do REsp 1.902.565/PR, de

relatoria da Ministra Assusete Magalhães, concluiu que os valores descontados a título de contribuição previdenciária e de imposto de renda retido na fonte integram a remuneração do empregado e, por conseguinte, compõem a base de cálculo da

contribuição

previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao RAT.

Por fim, acrescenta-se que a retenção do tributo pela fonte pagadora, tal como ocorre no imposto de renda retido na fonte e

na contribuição previdenciária a cargo do empregado, representa autêntico instrumento de praticidade, expediente garantidor do cumprimento da obrigação tributária.

O propósito da controvérsia consiste em definir a natureza da posse exercida por um dos ex-cônjuges sobre fração ideal pertencente ao casal dos imóveis descritos na petição inicial, após a dissolução da

sociedade conjugal, mas sem que tenha havido a partilha dos bens, a ensejar a aquisição da propriedade, pelo cônjuge possuidor, da totalidade da fração ideal por usucapião.

A jurisprudência deste

Tribunal Superior assenta-se no sentido de que, dissolvida a sociedade conjugal, o bem imóvel comum do casal rege-se pelas regras relativas ao condomínio, ainda que não realizada a partilha de bens, cessando o estado de mancomunhão anterior.

Nesse contexto, possui legitimidade para usucapir em nome próprio o condômino que exerça a posse por si mesmo, sem nenhuma oposição dos demais coproprietários, tendo sido preenchidos os demais requisitos

legais.

Ademais, a posse de um condômino sobre bem imóvel exercida por si mesma, com ânimo de dono, ainda que na qualidade de possuidor indireto, sem nenhuma oposição dos demais coproprietários, nem

reivindicação dos frutos e direitos que lhes são inerentes, confere à posse o caráter de ad usucapionem , a legitimar a procedência da usucapião em face dos demais condôminos que resignaram do seu direito sobre o bem, desde que preenchidos os

demais requisitos legais.

No caso, após o fim do matrimônio houve completo abandono pelo cônjuge da fração ideal pertencente ao casal dos imóveis usucapidos pela ex-esposa, sendo que esta não lhe

repassou nenhum valor proveniente de aluguel nem o recorrente o exigiu, além de não ter prestado conta nenhuma por todo o período antecedente ao ajuizamento da referida ação.

Em razão disso, revela-se

descabida a presunção de ter havido administração dos bens pela recorrida. O que houve foi o exercício da posse pela ex-esposa do recorrente, com efetivo ânimo de dona, a amparar a procedência do pedido de usucapião.

A jurisprudência do STJ, à luz da previsão contida no art. 85, § 2º, do CPC/2015, dispõe que a fixação dos honorários advocatícios deve seguir a seguinte ordem de preferência: (I) quando houver

condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, §

2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor

da

causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

Destaca-se, que, nas hipóteses de sucumbência recíproca, os ônus sucumbenciais devem ser distribuídos

de

modo proporcional ao grau de vitória de cada uma das partes, a partir dos parâmetros de cálculo listados no art. 85, § 2º, do CPC/2015 que se mostrem compatíveis com o êxito obtido por cada um dos agentes litigantes.

Não se mostra adequado, para fins de fixação da verba honorária, aferir o proveito econômico obtido por embargante com lastro no valor da condenação imposta contra si. Em verdade, o montante que melhor reflete o êxito obtido por seus

advogados é aquele correspondente ao que a parte deixou de perder com a demanda condenatória.

Logo, é adequado, diante das particularidades da causa, bem como da proporção em que cada polo da demanda

restar vencedor e vencido, que a verba honorária seja estabelecida com bases de cálculo distintas em relação aos litigantes, as quais melhor refletem o sucesso de cada parte, à luz do texto do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de ser inaplicável a forma de contagem em dias úteis prevista no CPC/2015 para o âmbito da Lei n. 11.101/2005. Tal entendimento se estende não apenas

aos

lapsos relacionados ao stay period de que trata o art. 6º, § 4º, da referida lei, mas também aos demais prazos, tendo em vista a lógica temporal estabelecida pela lei especial de recuperação judicial.

Nesse sentido, de acordo com os fundamentos adotados pela Quarta Turma no julgamento do REsp 1.699. 528/MG, da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, a contagem em dias corridos dos prazos é a que melhor se coaduna com a

especialização do procedimento disposto na Lei n. 11.101/2005, conferindo maior concretude às suas finalidades. Confira-se: "a adoção da forma de contagem prevista no Novo Código de Processo Civil, em dias úteis, para o âmbito da Lei 11.101/05, com

base

na distinção entre prazos processuais e materiais, revelar-se-á árdua e complexa, não existindo entendimento teórico satisfatório, com critério seguro e científico para tais discriminações. Além disso, acabaria por trazer perplexidades ao regime

especial, com riscos a harmonia sistêmica da LRF, notadamente quando se pensar na velocidade exigida para a prática de alguns atos e na morosidade de outros, inclusive colocando em xeque a isonomia dos seus participantes, haja vista a dualidade de

tratamento".

Tem-se, ademais, questão que ora se encontra resolvida pela Lei n. 14.112/2020, que alterou o disposto no art. 189 da Lei n. 11.101/2005, adotando a previsão de que "todos os prazos nela

previstos ou que dela decorram serão contados em dias corridos".

O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei n. 13.964/2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o

investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o

investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou

profissional afasta a possibilidade da proposta.

No caso concreto, o acordo pretendido deixou de ser ofertado em razão de o Ministério Público ter considerado que a celebração do acordo não seria

suficiente para a reprovação e prevenção do crime, pois violaria o postulado da proporcionalidade em sua vertente de proibição de proteção deficiente, destacando que a conduta criminosa foi praticada no contexto de uma rede criminosa envolvendo vários

empresários do ramo alimentício e servidores do Ministério da Agricultura.

Esta Corte Superior entende que não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal

quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso

concreto.

De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao

Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado.

Em arremate, cuidando-se de faculdade do Parquet , a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo,

mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal.

No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, decidiu a Sexta Turma, revendo anterior interpretação, no sentido de que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer

reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em

apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários".

Não

obstante o reconhecimento fotográfico na fase inquisitorial não ter observado o procedimento legal, o presente caso enseja distinguishing quanto ao acórdão paradigma da nova orientação jurisprudencial, tendo em vista que a vítima relatou, nas

fases inquisitorial e judicial, conhecer o réu pelo apelido de "boneco", bem como o pai do acusado, por serem vizinhos, o que não denota riscos de um reconhecimento falho.

Ademais, a jurisprudência

desta Corte superior entende que a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos às escondidas.

No presente recurso, impugna-se decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário contra decisão em que discute a aplicação de astreintes ao Facebook por descumprimento de ordem judicial que

tinha por finalidade o acesso de informações no aplicativo Whatsapp em processos investigativos.

O Sr. Ministro Relator negou provimento ao agravo, aplicando o entendimento de que a análise

acerca dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal no bojo de idêntica discussão relativa ao cabimento das astreintes , por descumprimento de decisão em processo penal, não implicaria violação direta ao texto

constitucional. ( Tema 660 do STF)

Pediu vista antecipada o Sr. Ministro Raul Araújo.

Cinge-se a controvérsia a definir qual seria o recurso a ser interposto no caso concreto contra decisão que rejeita o valor da causa e a respectiva legislação de regência (CPC de 1973 ou CPC de 2015). No

caso, trata-se de impugnação a decisão de incidente de impugnação ao valor da causa decidido sob a égide do CPC de 1973, objeto de embargos de declaração decididos sob a égide do CPC de 2015.

O Sr.

Ministro Relator, conhecendo do recurso especial, e dando-lhe provimento para aplicar o CPC de 2015, definiu como cabível na hipótese a impugnação da decisão que rejeita o valor da causa em preliminar de apelação, não sendo cabível a aplicação do CPC

de

1973 com o consequente cabimento de agravo de instrumento. Ressaltou que, no caso, não haverá prejuízo para a parte, na medida em que no processo não foi prolatada, ainda, sentença.

Por seu turno, o

Sr. Ministro Luis Felipe Salomão divergiu do relator, conhecendo do recurso especial e negando-lhe provimento, defendendo que o posicionamento adotado pelo relator estaria divergente de decisões já tomadas pela Corte Especial em matéria de direito

intertemporal.

Pediu vista a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Trata-se de processo em que se discute a homologação de acordo de colaboração premiada proposto pelo MPF concernente a crimes supostamente praticados por diversas autoridades, uma das quais com foro por

prerrogativa de função no STJ.

Nesse contexto, discutem-se os limites da atuação do magistrado na homologação de acordo de colaboração premiada. Defendeu a Ministra Relatora, em suma, que tanto a

jurisprudência como a legislação pátria defendem que o juiz deve verificar se o acordo foi celebrado em conformidade com a lei, não estando o magistrado limitado a uma função meramente homologatória.

Após o voto da Ministra Relatora negando provimento ao agravo, pediu vista antecipada o Ministro Og Fernandes.