Informativo nº 744 do STJ

A controvérsia suscitada no presente recurso especial repetitivo diz respeito à interpretação do disposto no inciso IV do art. 117 do Código Penal, introduzido pela Lei n. 11.596/2007, mais precisamente

para se definir se o acórdão que confirma sentença condenatória, mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta, também constitui marco interruptivo da pretensão punitiva.

No âmbito do

Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, vigia o posicionamento de que o acórdão confirmatório da condenação não era novo marco interruptivo prescricional. Entendia-se que a decisão confirmatória da condenação não opera a interrupção do prazo de

prescrição, de modo que o efeito interruptivo somente ocorre quando o acórdão condena o apelado absolvido em primeiro grau. Pontuava-se que o Código Penal expressamente dispõe, no art. 117, II e III, que a prescrição se interrompe pela pronúncia e pela

decisão confirmatória da pronúncia. Assim, da técnica legislativa adotada extrai-se que o legislador não contemplou o acórdão confirmatório como novo marco interruptivo da prescrição, pois absteve-se da mesma técnica quando da previsão do inciso IV do

art. 117 do CP. Deduzia-se que a existência de decisões do STF desprovidas de efeito vinculante e divergentes do entendimento do STJ com relação à mesma matéria não impedia esta Corte de continuar exercendo sua função constitucional e aplicando o

entendimento que considerasse mais adequado à legislação infraconstitucional.

Contudo, com o passar do tempo, passou a viger no STJ, em consonância com a orientação do STF, o entendimento de que, após

a publicação da sentença condenatória, há outro marco interruptivo, a saber, o acórdão confirmatório da condenação, que, nos termos da orientação firmada no Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 176.473/RR, configura marco

interruptivo da prescrição, ainda que não modifique o título condenatório (meramente confirmatório da condenação).

Destaca-se que não se vê impropriedade, sob o prisma da interpretação gramatical, na

conclusão de que as disposições normativas do art. 117, IV, do CP objetivam que o acórdão condenatório proferido na primeira instância recursal em apelação interposta contra a sentença condenatória seja causa interruptiva da prescrição.

Segundo interpretação de lei pelo método histórico, é idôneo o entendimento de que a alteração promovida no art. 117, IV, do CP pela Lei n. 11.596/2007 visou adicionar nova causa de interrupção da

prescrição

superveniente, a saber, a publicação do acórdão condenatório em primeira instância recursal, e, desse modo, evitar que recursos meramente protelatórios alcançassem o lapso prescricional.

A alta carga

de substitutividade, translatividade e devolutividade inerente ao recurso de apelação propicia que o acórdão condenatório resultante de seu julgamento, ainda que confirmatório de sentença condenatória, seja hábil para sucedê-la, de modo que, sob o

aspecto sistemático-processual, não se percebe incompatibilidade sistêmica que impossibilite que ele constitua marco interruptivo prescricional, nem mesmo sob o aspecto de postulados inerentes ao Direito Penal relacionados à obrigatoriedade de clareza

e

precisão de uma norma penal.

Em notório cenário em que o sistema recursal propicia elevada recorribilidade com fins procrastinatórios, de modo a ensejar a não punibilidade do acusado, é legítimo,

segundo interpretação finalística, instituir como marco prescricional a data de publicação de acórdão condenatório resultante da interposição de apelação contra sentença condenatória, visto que impede o fomento da impunibilidade e, por conseguinte, o

descrédito do Poder Judiciário.

A questão em análise está em definir a quem cabe realizar o juízo de admissibilidade dos embargos de divergências em situações, em que são apontados paradigmas de órgão fracionário pertencente a mesma

Seção que proferiu o acórdão embargado e paradigma de órgão fracionário pertencente a Seção distinta daquela que proferiu o acórdão embargado.

Quanto ao ponto, advirta-se que não há dúvida de que deve

haver a cisão do julgamento de mérito dos embargos de divergência em hipóteses dessa natureza, de modo que, em relação ao acórdão paradigma de órgão fracionário pertencente a mesma Seção que proferiu o acórdão embargado, a ela caberá dirimir a

divergência, ao passo que, em relação ao paradigma de órgão fracionário pertencente a Seção distinta daquela que proferiu o acórdão embargado, à Corte Especial caberá dirimir a divergência.

Sabendo-se

que, em situações dessa espécie, o julgamento naturalmente se inicia no âmbito da Corte Especial, a questão que se coloca é saber se também o juízo de admissibilidade deve ser cindido, bipartindo-se o julgamento, nesse aspecto, em duas etapas: a

primeira, perante a Corte Especial, no que se refere aos paradigmas de Seção distinta daquela que proferiu o acórdão embargado; a segunda, na respectiva Seção, no que tange aos paradigmas de seus órgãos fracionários em relação ao acórdão

embargado.

No particular, sublinhe-se que, inicialmente, posicionou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "em se tratando de uma mesma questão, ainda que tenha sido indicado paradigma de

Turma da mesma Seção, além daqueles oriundos de Turmas de Seções diversas, a competência para o julgamento será do colegiado mais amplo". (AgRg nos EDcl nos EAg 901.062/SP, Corte Especial, DJe 26/09/2011). No mesmo sentido: AgRg nos EREsp 1.136.447/RS,

Corte Especial, DJe 21/11/2012 e AgRg nos EAREsp 510.682/RJ, Corte Especial, DJe 23/03/2015.

Posteriormente, passou-se a admitir que a Corte Especial também possa se pronunciar sobre o juízo de

admissibilidade dos embargos de divergência nas hipóteses em que existam paradigmas de órgãos fracionários da mesma Seção e de diferentes Seções, consignando-se que "não deve ser seccionado o julgamento para que uma Seção profira outra decisão em

embargos de divergência em que a Corte Especial - órgão de hierarquia jurisdicional mais elevada deste Superior Tribunal -, ou um de seus ministros com competência monocrática, conclui que o mérito do pedido recursal não pode ser analisado por ser

inadmissível o recurso" (AgRg nos EAREsp 155.081/SC, Corte Especial, DJe 06/05/2016). No mesmo sentido: AgRg nos EAREsp 593.919/PR, Corte Especial, DJe 23/11/2018, AgInt no AgInt nos EREsp 1.305.165/RJ, Corte Especial, DJe 11/03/2021 e AgInt nos EAREsp

673.112/TO, Corte Especial, DJe 09/03/2022.

O Supremo Tribunal Federal efetuou o julgamento do Tema 839 da pauta de repercussão geral, tendo emitido a tese de que, no exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os

atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao

anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.

Cumpre frisar que, no referido julgado, a Corte Suprema lançou a diretriz de que o decurso

do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 autoriza a anulação do ato a qualquer

tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário.

No caso, a União manejou recurso extraordinário contra o

acórdão

que adotou a seguinte linha de pensamento: "o Ministro de Estado da Justiça expediu a Portaria Ministerial 286, de 28.1.2013, a qual anulou o ato que concedeu a anistia política. Impõe-se reconhecer a ocorrência da decadência, já que entre a Portaria,

concessiva da anistia, 21, de 8.1.2004 e a Portaria Ministerial, que anulou o ato que concedeu a anistia política da parte Impetrante, decorreu o lapso temporal quinquenal".

Ao que se verifica do

cotejo das razões de decidir do Tema 839 /STF com o aresto ora submetido a juízo de retratação, há conclusões dissonantes, pois, enquanto a tese de repercussão adota o entendimento de que o lapso temporal de cinco anos não impede a revisão do ato

(quando

se apurar eventual má-fé) o aresto aplica a decadência ao caso concreto. Ademais, somente com a apuração administrativa é que se pode ter alguma apreciação originária acerca de eventual ato de má-fé como afastador de qualquer prazo de revisão da

concessão anistiária.

Assim, conforme a solução emitida pela Corte Suprema no Tema 839 , no exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a

cabos da Aeronáutica relativos à Portaria n. 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento

administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.

A Primeira Seção do STJ adotou a tese defendida pelo ente fazendário, e confirmada pela Segunda Turma, para consolidar orientação segundo a qual, somente com o advento da Medida Provisória n. 651/2014,

convertida na Lei n. 13.043/2014, os valores ressarcidos no âmbito do Regime de Reintegração de Valores Tributários - REINTEGRA foram excluídos expressamente da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Nos

termos da MP n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011, o REINTEGRA tem natureza de subvenção governamental para o setor exportador, não significando devolução de um pagamento indevido ou recomposição de prejuízos, mas sim um benefício, um

estímulo,

com a finalidade de prestigiar e tornar o produto nacional mais competitivo.

Esse benefício, por se tratar de subvenção, está disciplinado no art. 44 da Lei n. 4.506/1964 e pelos arts. 392, I, e 443

do

RIR/1999, cuja regra geral é a de inclusão do valor reintegrado no lucro operacional, ensejando a tributação pelo IRPJ, diante da ausência de previsão legal em contrário.

A Lei n. 12.546/2011 não se

referiu à não inclusão do crédito na base de outros tributos, e que as alterações promovidas pela MP n. 601/2012 e, posteriormente, pela Lei n. 12.844/2013, apenas tinham prorrogado a aplicação do REINTEGRA às exportações realizadas até 31 de dezembro

de 2013.

Somente com a edição da MP n. 651/2014, convertida na Lei n. 13.043/2014, que reinstituiu o REINTEGRA extinto em dezembro de 2013, foi expressamente previsto que o valor do crédito apurado

conforme o disposto neste artigo não será computado na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

Sendo assim, até a edição da MP n. 651/2014, é legítima a incidência do IRPJ sobre o REINTEGRA, visto que o valor reintegrado compõe o lucro operacional da empresa.

Também

no

que se refere ao CSLL, o REINTEGRA se caracteriza como receita integrando o lucro operacional, de modo a neutralizar o valor computado anteriormente, motivo pelo qual o benefício em comento deve ser adicionado à base de cálculo da CSLL, conforme o

disposto nos arts. 28 e 29, II, da Lei n. 9.430/1996, até a edição da Medida Provisória n. 651/2004, quando o referido crédito passou a ser isento de IRPF e CSLL.

Nesse cenário, consoante entendimento

consagrado no âmbito da Primeira Seção do STJ, somente após a entrada em vigor da MP n. 651/2004, os créditos do REINTEGRA não mais compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O dissenso submetido à análise da Segunda Seção do STJ diz respeito ao direito de indenização da seguradora sub-rogada nos direitos e ações da proprietária da carga no caso de fortuito externo (roubo de

carga com o emprego de arma de fogo), na hipótese de o risco ser agravado pela transportadora.

O art. 393 do CC/2002 afasta a responsabilidade do devedor pelos prejuízos resultantes de caso fortuito

ou

força maior, se expressamente não houver por eles se responsabilizado. No seu parágrafo único, define caso fortuito ou força maior como o fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.

O art. 768 do diploma civil, por sua vez, comina a perda do direito à garantia do segurado se ele agravar intencionalmente o risco objeto do contrato, obrigando o segurado a se abster de todo e qualquer ato que acarrete o agravamento dos riscos

pactuados pelas partes.

O roubo, mediante uso de arma de fogo, é fato de terceiro equiparável a força maior, que exclui o dever de indenizar, ainda que haja responsabilidade civil objetiva na situação

em concreto. Trata-se de fato inevitável, porém, previsível no transporte de cargas, tanto que há obrigatoriedade na realização de seguro (art. 13 da Lei n. 11.442/2007).

A adoção de medidas de

prevenção antecipada de sinistros está inserida no dever de colaboração decorrente da boa-fé objetiva, resultando na perda do direito do segurado se ele agravar intencionalmente o risco do objeto do contrato.

Desse modo, o roubo de carga exclui a responsabilidade da transportadora perante a seguradora do proprietário da mercadoria transportada, quando adotadas todas as cautelas que razoavelmente dela se poderia esperar.

Ademais, é pacífico o entendimento no sentido de que a conduta direta do segurado que agravar o risco da cobertura contratada, por ato culposo ou doloso, acarreta a exoneração do dever da seguradora do

pagamento da indenização.

O posicionamento do Tribunal da Cidadania buscou, assim, solução razoável para equacionar o problema da criminalidade do roubo de cargas, evitando a empresa proprietária da

mercadoria suportar todo o ônus da perda da carga, tampouco impor tal ônus a transportadora, que não presta serviço de segurança à carga, mas de transporte, nem a seguradora, que é contratada por imposição legal em razão do agravamento desenfreado do

risco pelos envolvidos.

O ajuizamento de ação rescisória pressupõe - além da demonstração efetiva, concreta e objetiva de seus requisitos legais - o cumprimento de condição de procedibilidade prevista no art. 968, inciso II, do

CPC/2015, consubstanciada na necessidade do autor realizar o depósito judicial da importância de 5% (cinco) por cento sobre o valor da causa, o qual se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou

improcedente.

A norma em comento constitui, sem dúvida, tentativa do legislador de evitar o ajuizamento desmedido e aventureiro de ações rescisórias e, não se olvidando que o acesso à Justiça

constitui

direito fundamental (art. 5º, XXXV, da CF), todo e qualquer postulante deve litigar de forma responsável (art. 6º, do CPC/2015), tendo como norte, em hipóteses deste jaez, a circunstância segundo a qual o pleito rescisório possui, em nosso sistema,

caráter excepcional porquanto seu acolhimento terá, como efeito imediato, repercussão na coisa julgada formada pelo título executivo judicial transitado em julgado.

A propósito, acerca do tema, cumpre

referir as precisas considerações do e. Min. Francisco Falcão, no âmbito da eg. Corte Especial, no sentido de que "(...) A imposição de depósito prévio visa a resguardar a seriedade da via rescisória, desestimulando o ajuizamento de ações com intuito

de

simples emulação." (AR 5681/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Dje de 22/05/2012).

Assim, o art. 968, II, do CPC/2015 tem como desiderato compatibilizar/acomodar princípios e normas constitucionais (art.

5º, XXXV, XXXVI, da CF/1988), com o respeito à coisa julgada, formada a partir do contraditório e da ampla defesa, exigindo-se, portanto, àquele que pretende propor ao Poder Judiciário a rediscussão do tema transitado em julgado, o depósito em

epígrafe,

no valor atualizado da causa, em percentual de 5% (cinco) por cento que, atendidos os critérios fixados pelo legislador, se converterá em multa em favor do réu.

Contudo, a exegese do referido

normativo

impõe reconhecer a circunstância segundo a qual a perda dos valores financeiros em favor do réu em ação rescisória exige, inexoravelmente, votação colegiada em caráter unânime, julgando inadmissível ou improcedente o pleito rescisório.

Nesse contexto, a doutrina sustenta: "(...) Compreende-se a razão da exigência de unanimidade. É que, se ao menos um voto houver em prol do autor, tal significa que, dentro do próprio colegiado, houve quem

reconhecia o direito por ele alegado, de modo que, de certa forma, prestigiada a boa-fé no ajuizamento, donde razoável a opção legal de não ocorrer a perda do depósito inicial em prol da parte adversa".

A propósito, bem destacou a Min. Nancy Andrighi na oportunidade do julgamento da AR 839/SP, publicado em 01/08/2000, aprofundando o exame do conteúdo da norma prevista no art. 488, II, do CPC/1973 - replicada pelo atual Código de Processo Civil no

art. 968, inciso II - esclareceu que "o texto legal exige o julgamento unânime do órgão Colegiado, como se infere da expressão 'unanimidade de votos'. Havendo nítida distinção entre julgamento singular e julgamento colegiado, incumbe ao Relator, ao

tempo em que obsta o seguimento da ação rescisória, ato contínuo, facultar o levantamento do depósito pelo autor".

Dessa forma, para que seja revertido o depósito em favor do réu, impõe-se a

observância dos critérios legais e objetivos definidos pelo legislador ordinário, consistentes no exame colegiado da questão, com a deliberação proferida por unanimidade de votos, julgando improcedente ou inadmissível o pleito rescisório.

Com esse norte hermenêutico, este signatário, na hipótese, com fundamento no art. 330, I, §1º, I e art. 485, I, do CPC/2015, indeferiu a petição inicial da presente ação rescisória e, por conseguinte julgou

extinta a demanda, franqueando-se ao autor, a possibilidade do levantamento do depósito judicial, na mesma linha adotada pelo e. Min. Luis Felipe Salomão (AR 4459/DF, Dje de 17/09/2014) e do e. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva (AR 3751/PR, DJe de

23/02/2017).

Dessa forma, com o indeferimento da própria petição inicial - sem se falar, portanto, em citação da ré, a possibilidade de levantamento do depósito judicial configura, também, medida que

desestimula a recorribilidade tendo, na hipótese dos autos, obtido pleno êxito, porquanto o autor da presente ação rescisória, em razão da rejeição inicial do seu pleito, não interpôs recurso, seja para reformar a decisão (agravo interno) ou

aprimorá-la

(embargos de declaração).

O art. 109, § 5º, da Constituição Federal, estabelece que, nas "hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações

decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça

Federal".

Os requisitos do incidente de deslocamento de competência são: a) grave violação de direitos humanos; b) necessidade de assegurar o cumprimento, pelo Brasil, de obrigações decorrentes de

tratados internacionais; c) incapacidade - oriunda de inércia, omissão, ineficácia, negligência, falta de vontade política, de condições pessoais e/ou materiais, etc. - de o Estado-Membro, por suas instituições e autoridades, levar a cabo, em toda a

sua

extensão, a persecução penal (IDC n. 1/PA, Terceira Seção do STJ).

No caso, apesar do extenso tempo decorrido entre os fatos e a formulação do pedido de deslocamento de competência, estão presentes os

requisitos constitucionais que autorizam e justificam o atendimento do pleito de deslocamento de competência para reabrir as investigações, processar e julgar os responsáveis pelos delitos, principalmente porque estudos posteriores, que não foram

considerados à época, sugerem a possibilidade de os fatos estarem relacionados à criminalidade organizada e a uma série de outros crimes praticados no mês de maio de 2006 e em circunstâncias similares, reconhecendo a inoperância ou incapacidade das

autoridades do Estado de São Paulo para a repressão, apuração, punição e adoção de medidas que evitem a repetição de ocorrências similares, em descumprimento das obrigações internacionais de direitos humanos das quais o Brasil é signatário.

A controvérsia diz respeito à possibilidade da autoridade que, por obrigação legal, tenha oferecido denúncia criminal, desempenhar suas funções como autoridade julgadora no processo administrativo

respectivo.

No caso, afastou-se a alegação de imparcialidade, firme em que a autoridade impetrada agiu no legítimo cumprimento das atribuições do cargo.

Segundo o tribunal a quo , o Procurador-Geral de Justiça não possui a faculdade de apresentar ou não a denúncia quando presentes os elementos legais para prosseguir com a persecução penal em caso que envolva membro do órgão ministerial,

tendo agido no desempenho de suas atribuições regulares, razão pela qual esse agir da autoridade impetrada não caracteriza, só por isso, ruptura da imparcialidade.

Assim, não há razão suficientemente

forte para rever, neste caso, o entendimento já consolidado: o oferecimento de denúncia criminal por autoridade que, em razão de suas atribuições legais, seja obrigada a fazê-lo não a inabilita, só por isso, de desempenhar suas funções como autoridade

julgadora no processo administrativo.

A controvérsia diz respeito ao prazo prescricional aplicável à pretensão executória de obrigações de fazer previstas em Termo de ajustamento de conduta (TAC).

Não se desconhece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguindo posição consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal (Tema 999 de Repercussão Geral), possui entendimento no sentido de que é imprescritível a

pretensão de reparação civil de dano ambiental.

Também, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu a repercussão geral, no ARE 1.352.872/SC, da matéria atinente à "prescritibilidade de

título

executivo decorrente de condenação por dano ambiental posteriormente convertida em perdas e danos" (Tema 1194/STF).

Todavia, o contexto delineado pelas instâncias ordinárias denota não se tratar de

recomposição de dano ambiental. Isso porque o Ministério Público pretende executar cláusula do TAC firmado com a empresa responsável pela construção de empreendimento imobiliário.

A pretensão trazida

não se refere à reparação de danos ambientais em si, a ensejar a imprescritibilidade, mas sim à pretensão executória de obrigações de fazer previstas em TAC, relacionada a obras e serviços de pavimentação, pintura e instalação de telhas, assumidos pela

empresa construtora como contrapartida à comunidade vizinha, pela instalação do empreendimento imobiliário. Discute suposto inadimplemento parcial de uma das cláusulas previstas no TAC firmado com o Ministério Público Estadual, alusivas a obras de

melhorias e conservação em prédios, sob a alegação de que não foram executadas com o devido padrão de qualidade esperado. Não se visa a restauração de bens de natureza ambiental, mas a reparação meramente patrimonial.

Além disso, não se trata de ação de indenização por dano ambiental, mas sim execução de pretenso título executivo extrajudicial, em relação a qual há de incidir a prescrição.

Por

oportuno, é importante ressaltar que a jurisprudência desta Corte distingue a obrigação de reparar o dano ambiental e a obrigação de executar a multa administrativa por infração ambiental, haja vista que aquela, ao contrário do que ocorre com esta, não

são alcançadas pela incidência da prescrição. Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 467 do STJ ("Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública promover a execução da multa por infração

ambiental").

Assim, não se tratando diretamente de danos ambientais, não há como se afastar do entendimento de que a presente pretensão executória, proposta pelo Ministério Público Estadual após mais

de cinco anos do termo final para cumprimento das obrigações constantes no TAC, está sujeita à prescrição quinquenal, diante da aplicação do disposto no artigo 21 da Lei n. 4.717/1965.

A controvérsia consiste em determinar o prazo prescricional na hipótese de danos provocados por fundação privada que prestou serviços públicos de apoio à universidade pública.

A doutrina leciona que, "enquanto a entidade pública presta serviço público, a entidade de apoio presta o mesmo tipo de atividade, todavia, não como serviço delegado pela Administração Pública, mas como atividade aberta à

iniciativa privada, atuando mais comumente junto a universidades e hospitais públicos", reafirmando a condição de serviço público dessa espécie.

Nesse sentido, é irrelevante que se trate de fundação

de

natureza privada. A pessoa jurídica de direito privado que preste serviço público tem obrigação constitucional de reparar os prejuízos causados a terceiros. A hipótese é regulada pelo art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 quanto ao prazo prescricional, fixado

em 5 (cinco) anos.

No caso, a fundação privada prestou serviços públicos de apoio à universidade pública e assumiu perante estas obrigações alusivas ao desembaraço aduaneiro das amostras biológicas

objeto da pesquisa de pós-doutoranda. Por fatores ainda não esclarecidos, a documentação necessária não foi recebida tempestivamente pela transportadora, resultando no retorno dos materiais genéticos para Portugal, onde a pesquisa teve início. Com sua

degradação, restaram inúteis para o trabalho científico desenvolvido ao longo de anos, custeados por financiamento público.

Assim, diante da existência de serviço público na relação entabulada entre a

fundação privada e a universidade pública, atrai-se a responsabilidade objetiva extracontratual perante terceiros das pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, configurando-se hipótese de incidência do prazo prescricional

quinquenal.

O feito decorre de ação promovida por concessionária de veículos objetivando o ressarcimento da diferença entre o valor de ICMS recolhido mediante uma base de cálculo pré-fixada, e o valor da venda

realizada a menor, no regime de arrecadação por substituição tributária.

O recurso especial foi provido, com a orientação decorrente do julgamento proferido na ADI 1.851-4/AL, no sentido de que o

contribuinte não pode requerer a repetição/compensação do ICMS pago a maior quando o preço estimado da venda da mercadoria é superior ao valor efetivo da operação.

Interposto recurso extraordinário, o

Supremo Tribunal Federal determinou sua devolução para os fins do art. 543-B do CPC/1973. Retornando os autos a esta Corte Superior, foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento pelo STF do RE 593.849/MG e, após o

julgamento do referido recurso extraordinário, foi determinada a remessa do feito ao órgão colegiado prolator da decisão para exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.040 do CPC/2015.

No

exercício do juízo de retratação verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849/MG, firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime

de

substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Observado que o contribuinte recolhe antecipadamente o tributo, com base em valor presumido

quando da aquisição da mercadoria, na revenda por valor menor que o presumido, este mesmo contribuinte arca com a diferença, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a

condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN.

Vencido o Relator quando à fundamentação, prevalecendo o posicionamento lançado em voto-vista no sentido de que "... a repercussão

econômica dos tributos é questão empírica. Saber quem suporta o ônus de determinado tributo, em dada circunstância, demanda a verificação de inúmeras variáveis econômicas, que não podem ser presumidas pelo simples fato de a mercadoria ter sido vendida

por valor inferior ao presumido. Com efeito, a repercussão econômica dos tributos é questão das mais complexas e controversas na ciência das finanças, sendo possível, em tese, que um tributo indireto seja suportado, individual ou conjuntamente, pelo

capital, pelo trabalho ou pelos consumidores. Não parece adequado, portanto, afastar a aplicação do art. 166 do CTN com fundamento numa presunção de todo desvinculada dos fatos econômicos subjacentes à incidência tributária ..."

Ademais, destaca-se que "(...) O art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", o que, nos termos do art. 165 do CTN, ocorre nos seguintes casos: 'I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo

indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no

cálculo

do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória'. Como se nota, em nenhum deles se encontra a hipótese de que trata o presente

Recurso Especial. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido, quando da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser, inclusive, exigido pela Administração tributária. Ocorre que,

realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo revelou-se inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero

ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, como assentou o STF, no RE 593.849/MG, quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996, que merece ser interpretado em consonância com o que decidido naquela

oportunidade (...)".

Em evolução doutrinária e jurisprudencial, passou-se a admitir a responsabilização da sociedade empresária por dívidas pessoais dos sócios, quando estes se utilizarem da empresa como subterfúgio à

satisfação de suas obrigações, caracterizando, assim, a desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Para verificar a sua ocorrência no caso concreto, inseriu-se no ordenamento jurídico pátrio,

com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o instrumento processual denominado incidente de desconsideração da personalidade jurídica - espécie de intervenção de terceiro - positivado nos arts. 133 a 137 do diploma adjetivo.

A jurisprudência desta Corte Superior assenta-se no sentido de que, sendo deferido o pedido de desconsideração, o interesse recursal da empresa devedora originária é excepcional, evidenciado no propósito de

defesa do seu patrimônio moral, da honra objetiva, do bom nome, ou seja, da proteção da sua personalidade, abrangendo, inclusive, a sua autonomia e a regularidade da administração, inexistindo, por outro lado, interesse na defesa da esfera de direitos

dos sócios/administradores.

Na desconsideração inversa da personalidade jurídica, por sua vez, verifica-se que o resultado do respectivo incidente pode interferir não apenas na esfera jurídica do

devedor (decorrente do surgimento de eventual direito de regresso da sociedade em seu desfavor ou do reconhecimento do seu estado de insolvência), mas também na relação jurídica de material estabelecida entre ele e os demais sócios do ente empresarial,

como porventura a ingerência na affectio societatis .

Desse modo, sobressaem o interesse e a legitimidade do sócio devedor, tanto para figurar no polo passivo do incidente de desconsideração

inversa da personalidade jurídica, quanto para recorrer da decisão que lhe ponha fim, seja na condição de parte vencida, seja na condição de terceiro em relação ao incidente, em interpretação sistemática dos arts. 135 e 996 do Código de Processo Civil

de 2015, notadamente para questionar sobre a presença ou não, no caso concreto, dos requisitos ensejadores ao deferimento do pedido.

O CPC/1973, em sua versão originária, previa que a sentença era o ato do juiz que colocava fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa, tratando-se de um critério puramente temporal.

Diante da insuficiência desse critério, o legislador, por intermédio da Lei n. 11.232/2005, modificou substancialmente o conceito de sentença, qualificando-a como o ato do juiz que implicava em alguma das

situações previstas nos arts. 267 e 269, de modo que, após essa reforma, a sentença passou a ser conceituada a partir de um critério puramente material.

Dado que ambos os critérios, isoladamente

considerados, não eram suficientes para resolver uma série de questões, o legislador, no CPC/2015, passou a combiná-los. Desse modo, nos termos do art. 203, § 1º e ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, "sentença é o

pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução".

Essa breve introdução é relevante porque, na

vigência do CPC/1973, a natureza jurídica do pronunciamento do juiz que tratava da habilitação do crédito no inventário, deferindo-a ou negando-a, foi objeto de severa controvérsia no âmbito desta Corte.

Com efeito, de um lado, anote-se que há precedente no sentido de que essa decisão era sentença e, portanto, impugnável por apelação (REsp 1.133.447/SP, Terceira Turma, DJe 19/12/2012), ao mesmo tempo que há precedente em sentido oposto, fixando a

tese de que essa decisão era interlocutória e, bem assim, impugnável por agravo de instrumento (REsp 1.107.400/SP, Quarta Turma, DJe 13/11/2013).

Com a entrada em vigor da nova legislação processual e

a modificação do conceito de sentença, que passou a ser definido a partir de um duplo critério (temporal e material), a controvérsia até então existente deve ser superada, na medida em que a decisão referida no art. 643, caput , do CPC/2015,

além de não colocar fim ao processo de inventário, subsome-se à regra específica de impugnação, prevista no art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015.

Essa conclusão decorre, em primeiro lugar, do

precedente em que se afirmou que todas as decisões interlocutórias proferidas na ação de inventário são imediatamente recorríveis por agravo de instrumento, independentemente de seu conteúdo, por força do art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015 (REsp

1.803.925/SP, Corte Especial, DJe 06/08/2019).

Em segundo lugar, também se extrai essa conclusão de outro julgado, igualmente recente e tratando especificamente da questão relacionada ao art. 643,

caput , do CPC/2015, em que se consignou que "embora processado em apenso aos autos principais, o provimento jurisdicional que extingue ação de habilitação de crédito não encerra o processo de inventário, o que evidencia sua natureza

interlocutória" (AgInt no AREsp 1.681.737/PR, Quarta Turma, DJe 04/06/2021).

Em verdade, percebe-se que a habilitação de crédito é um incidente processual, que tramitará apensado ou vinculado ao

inventário, sem características de ação autônoma.

Diante desse cenário, é correto fixar a tese de que, na vigência da nova legislação processual, o pronunciamento judicial que versa sobre a

habilitação

do crédito no inventário é uma decisão interlocutória e, desse modo, é impugnável por agravo de instrumento com base no art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015.

A controvérsia está em definir sobre a viabilidade de se cumular as técnicas executivas da coerção pessoal (prisão) e da coerção patrimonial (penhora) no mesmo processo para cobrança de obrigação

alimentar.

A corrente que defende a vedação de cumulação se vale basicamente de dois fundamentos: de que a adoção ensejaria tumulto processual e de que há expressão vedação legal (CPC/2015, art.

780).

Segundo esse ponto de vista, por haver diversidade procedimental entre o rito da prisão e o da expropriação, seria inviável a junção dos ritos no âmbito da mesma execução de alimentos. Tal

normativo teria justamente o intento de evitar o aparecimento de tumulto processual em razão da cumulação de execuções sob ritos diversos.

Em sentido inverso estão os favoráveis à junção das técnicas.

Defendem que não há vedação legal, que o novo CPC tem como escopo a flexibilidade procedimental, de que há incidência dos princípios da economia, celeridade, eficiência, além de não ser possível presumir a existência de prejuízo. Por fim, têm como

principal fundamento o fato de que a execução de alimentos foi prevista para prestigiar o alimentado, credor de alimentos e, por conseguinte, seria facultado a ele cumular ou não os ritos dentro do mesmo procedimento executivo.

Conforme a doutrina, a análise sobre a cumulação de requerimentos em um cumprimento de sentença "exige que se olhe para o direito material, em primeiro lugar. Só se estará verdadeiramente diante de cumulação de 'efetivações

de

direitos' quando tenha havido mais de uma pretensão manifestada em juízo, inicialmente. Do contrário, estar-se-á apenas diante de verificação ou não da cumulabilidade de técnicas executivas (em relação a uma só pretensão)".

Não se pode baralhar os conceitos de técnica executiva e procedimento executivo, pois os instrumentos executivos servem, dentro da faculdade do credor e da condução processual do magistrado, justamente para trazer eficiência

ao rito procedimental.

Dessarte, em razão da flexibilidade procedimental de nosso sistema processual e da relevância do bem jurídico tutelado em questão, deve-se adotar um posicionamento conciliatório

entre as correntes divergentes, conferindo-se concretude à opção procedimental do credor de alimentos, sem se descuidar de eventual infortúnio prático a ser sopesado no caso em concreto, trazendo adequação e efetividade à tutela jurisdicional, tendo

sempre como norte a dignidade da pessoa do credor necessitado.

Assim, em regra, é cabível a cumulação das medidas executivas da coerção pessoal e da expropriação no âmbito do mesmo procedimento

executivo, desde que não haja prejuízo ao devedor (a ser devidamente comprovado por ele) nem ocorra qualquer tumulto processual, ambos a serem avaliados pelo magistrado no caso concreto.

Por outro

lado, é recomendável que credor especifique, em tópico próprio, a sua pretensão ritual em relação a eles, assim como o mandado de citação/intimação deverá prever as diferentes consequências de acordo com as diferentes prestações. A defesa do requerido,

por sua vez, poderá se dar em tópicos ou, separadamente, com a justificação em relação as prestações atuais e impugnação ou embargos para se opor às prestações pretéritas.

Apenas se houver

demonstração

de algum prejuízo pelo devedor ou se o magistrado vislumbrar a ocorrência de tumulto processual em detrimento da prestação jurisdicional é que se determinará a cisão do feito, como o apensamento em apartado de um dos requerimentos.

A delimitação do alcance de cada pedido é apta a afastar, em tese, algum embaraço processual, cindindo-se o feito diante das técnicas executivas pleiteadas de forma a permitir que a parte adversa tenha

conhecimento de que e de como se defender.

Tal solução atende a um só tempo os princípios da celeridade, da economia, da eficiência e da proporcionalidade, atendendo aos fins sociais e às exigências

do

bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana, nos termos exigidos pelo art. 8º do CPC/2015, prestigiando o alimentando na busca do recebimento do seu crédito alimentar (indispensável à sua sobrevivência), exatamente o ser

vulnerável

a quem o procedimento executivo visa socorrer.

De início, ressalta-se que "nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou

papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp 1403409/RS, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 04/04/2019).

No caso, os policiais visualizaram o delito de roubo sendo praticado por diversos indivíduos em via pública e perseguiram os assaltantes, que empreenderam fuga. Após contínua perseguição, o paciente foi alcançado. Assim, não

há se falar em nulidade da busca pessoal quando o acusado é preso em flagrante impróprio, pois indubitavelmente há fundada suspeita do cometimento do delito na hipótese.

Verifique-se que, durante a

fuga, o acusado dispensou um simulacro de arma de fogo, um aparelho celular e um chip de operadora de telefonia, objetos esses encontrados em via pública. Conforme vivência prática, relataram os policias militares que é muito comum a retirada

do chip dos celulares roubados, para dificultar a identificação dos proprietários. Assim sendo, apreendido o chip descartado pelo acusado, houve a inserção em outro aparelho telefônico pela polícia para fins de possível identificação

da vítima lesada, o que de fato ocorreu. Ocorre que a vítima não era proprietária do celular descartado, mas somente do chip .

A defesa sustenta que o aparelho pertencia ao próprio acusado.

Atente-se, porém, que o aparelho telefônico não foi examinado. Assim, ainda que o celular seja de propriedade do acusado, saliente-se que não houve extração de nenhum dado do aparelho, pois o alvo de análise foi apenas o chip telefônico

descartado, que de fato era de uma das vítimas. Hipótese distinta seria se o celular fosse acessado pelos policiais e alguma informação retirada e utilizada em desfavor do acusado, o que não ocorreu. Dessa forma, torna-se inócua a tese defensiva no

sentido de suposta violação de sigilo telefônico, afinal, não encontra amparo no contexto fático narrado nos autos.

A simples existência de maus antecedentes penais, sem a devida e criteriosa verificação da natureza desses atos pretéritos, não pode servir de barreira automática para a invocação do princípio bagatelar.

Com efeito, qual o relevo, para o reconhecimento da natureza insignificante de um furto, de se constatar que o agente, anteriormente, fora condenado por desacato à autoridade, por lesões corporais culposas, por crime contra a honra ou por outro ilícito

que não apresenta nenhuma conexão comportamental com o crime sob exame? Afastar a insignificância nessas hipóteses seria desproposital.

No entanto, haverá de ser outra a conclusão, ao constatar o

aplicador da lei que o agente, nos últimos anos, vem-se ocupando de cometer pequenos delitos (nomeadamente furtos).

Assim, não se admite a incidência da regra bagatelar em casos nos quais o agente é

contumaz autor de pequenos desfalques ao patrimônio, ressalvadas, vale registrar, as hipóteses em que a inexpressividade da conduta ou do resultado é tão grande que, a despeito da existência de maus antecedentes, não se justifica o uso do aparato

repressivo do Estado para punir o comportamento formalmente tipificado como crime.

Ainda, a reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o

vocábulo possa sugerir. Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal desse indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da

incidência da referida exclusão da punibilidade.

Assinala-se que o legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial

de diminuição da sanção, o que evidencia, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena.

De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do réu para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos

benefícios.

Ora, se o legislador penal sopesa o comportamento do acusado anterior à prática do crime que está sendo objeto de um processo penal, quer para diminuir-lhe o quantum , quer para

conceder-lhe algum direito (substituição da pena privativa de liberdade, livramento condicional etc.), por qual motivo deixará o intérprete e aplicador da lei penal de ter em conta anteriores condenações definitivas do réu ao analisar a relevância

penal

de seu agir, i.e., tendo em mira o desvalor de sua conduta?

Da mesma forma, como já observado, cada caso há de ensejar análise criteriosa e singularizada, de modo a, eventualmente, ser reconhecida a

não punibilidade de um furto de coisa com valor insignificante, ainda que presentes antecedentes penais do agente, se não denotarem estes tratar-se de alguém que se dedica, com habitualidade, a cometer crimes patrimoniais.