Informativo nº 4 do STJ (edição extraordinária)

No que concerne à fixação da pena-base, é certo que o Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato delituoso e aspectos inerentes ao agente,

obedecidos e sopesados todos os critérios legais para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, sobrepujando as elementares comuns do próprio tipo legal.

No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n. 7.209/1984, o legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a

culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Ao considerar desfavoráveis as

circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso

IX, da Constituição da República.

No caso, analisa-se a possibilidade de condenações criminais transitadas em julgado serem valoradas para desabonar os vetores personalidade e conduta social.

A doutrina diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social e esclarece que o legislador penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado

criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a

conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais".

Quanto ao vetor

personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso

para a consumação do delito [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019)" (AgRg no REsp 1.918.046/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/04/2021).

"A jurisprudência da Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal,

as

circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar,

unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22/11/2019).

Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao

histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período

depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/12/2016).

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.519.777/SP, assentou a tese de que "[n]os casos em que haja condenação

à

pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade".

Entretanto, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.150/DF, o STF firmou o entendimento de que a alteração do art. 51 do Código Penal, promovida Lei n. 9.268/1996, não retirou o caráter de sanção criminal da

pena de multa, de modo que a primazia para sua execução incumbe ao Ministério Público e o seu inadimplemento obsta a extinção da punibilidade do apenado. Tal compreensão foi posteriormente sintetizada em nova alteração do referido dispositivo legal,

levada a cabo pela Lei n. 13.964/2019.

Em decorrência do entendimento firmado pelo STF, bem como em face da mais recente alteração legislativa sofrida pelo artigo 51 do Código Penal, o Superior

Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos da Controvérsia n. 1.785.383/SP e 1.785.861/SP, reviu a tese anteriormente aventada no Tema n. 931, para assentar que, "na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de

liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade".

Ainda consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal julgamento da ADI n.

3.150/DF, "em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa desempenha um papel proeminente de prevenção específica, prevenção geral e retribuição".

Na mesma direção, quando do julgamento do

Agravo Regimental na Progressão de Regime na Execução Penal n. 12/DF, a Suprema Corte já havia ressaltado que, "especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública - como também nos crimes de colarinho branco em geral -, a parte

verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a de natureza pecuniária. Esta, sim, tem o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvam apropriação de recursos públicos".

Além disso, segundo os termos em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela indispensabilidade do pagamento da sanção pecuniária para o gozo da progressão a regime menos gravoso, "[a] exceção admissível ao

dever de pagar a multa é a impossibilidade econômica absoluta de fazê-lo. [...] é possível a progressão se o sentenciado, veraz e comprovadamente, demonstrar sua absoluta insolvabilidade. Absoluta insolvabilidade que o impossibilite até mesmo de

efetuar

o pagamento parcelado da quantia devida, como autorizado pelo art. 50 do Código Penal".

Nota-se o manifesto endereçamento das decisões retrocitadas àqueles condenados que possuam condições econômicas

de adimplir a sanção pecuniária, de modo a impedir que o descumprimento da decisão judicial resulte em sensação de impunidade.

Não se pode desconsiderar que o cenário do sistema carcerário expõe

disparidades sócio-econômicas da sociedade brasileira, as quais ultrapassam o inegável caráter seletivo do sistema punitivo e se projetam não apenas como mecanismo de aprisionamento físico, mas também de confinamento em sua comunidade, a reduzir o

indivíduo desencarcerado ao status de um pária social. Outra não é a conclusão a que poderia conduzir - relativamente aos condenados em comprovada situação de hipossuficiência econômica - a subordinação da retomada dos seus direitos políticos

e

de sua consequente reinserção social ao prévio adimplemento da pena de multa.

Conclui-se que condicionar a extinção da punibilidade, após o cumprimento da pena corporal, ao adimplemento da pena de

multa acentuar a já agravada situação de penúria e de indigência dos apenados hipossuficientes e sobreonera pessoas próximas do condenado, impondo a todo o seu grupo familiar privações decorrentes de sua impossibilitada reabilitação social, o que põe

sob risco a implementação da política estatal proteção da família (art. 226 da Carta de 1988).

Por fim, a barreira ao reconhecimento da extinção da punibilidade dos condenados pobres, para além do

exame de benefícios executórios como a mencionada progressão de regime, frustra fundamentalmente os fins a que se prestam a imposição e a execução das reprimendas penais, e contradiz a inferência lógica do princípio isonômico (art. 5º, caput

da

Constituição Federal) segundo a qual desiguais devem ser tratados de forma desigual. Mais ainda, desafia objetivos fundamentais da República, entre os quais o de "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais"

(art. 3º, III).

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradas decisões no sentido de que as liberdades de expressão e de imprensa desfrutam de uma posição preferencial por serem pré-condição para o exercício esclarecido dos

demais direitos e liberdades inerentes ao Estado democrático de Direito.

O respeito às regras do jogo democrático, especialmente a proteção das minorias, apresenta-se como um limite concreto a

eventuais abusos da liberdade de expressão.

Estabelecidas essas balizas, é importante ressaltar que a postura do Estado, através de todos os seus órgãos e entes, frente ao exercício dessas liberdades

individuais, deve ser de respeito e de não obstrução. Não é por outro motivo que, no julgamento da ADPF 130, o STF proibiu a censura de publicações jornalísticas, bem como reconheceu a excepcionalidade de qualquer tipo de intervenção estatal na

divulgação de notícias e de opiniões. Esclareceu-se que eventual uso abusivo da liberdade de expressão deve ser reparado, preferencialmente, por meio de retificação, direito de resposta ou indenização.

Nesse passo, revela-se necessário ressaltar que a proteção da honra do homem público não é idêntica àquela destinada ao particular. É lícito dizer, com amparo na jurisprudência da Suprema Corte, que, "ao decidir-se pela militância política, o

homem

público aceita a inevitável ampliação do que a doutrina italiana costuma chamar a zona di iluminabilità, resignando-se a uma maior exposição de sua vida e de sua personalidade aos comentários e à valoração do público, em particular, dos seus

adversários" Essa tolerância com a liberdade da crítica ao homem público apenas há de ser menor, "quando, ainda que situado no campo da vida pública do militante político, o libelo do adversário ultrapasse a linha dos juízos desprimorosos para a

imputação de fatos mais ou menos concretos, sobretudo se invadem ou tangenciam a esfera da criminalidade" (HC 78426, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 16/03/1999).

Como

cediço, os crimes contra a honra exigem dolo específico, não se contentando com o mero dolo geral. Não basta criticar o indivíduo ou sua gestão da coisa pública, é necessário ter a intenção de ofendê-lo. Nesse sentido: "os delitos contra a honra

reclamam, para a configuração penal, o elemento subjetivo consistente no dolo de ofender na modalidade de 'dolo específico', cognominado ' animus injuriand i' (APn 555/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 14/05/2009). Em igual

direção: APn 941/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe 27/11/2020.

É de suma importância também ressaltar que o Direito Penal é uma importante ferramenta conferida à sociedade.

Entretanto,

não se deve perder de vista que este instrumento deve ser sempre a ultima ratio . Ele somente pode ser acionado em situações extremas, que denotem grave violação aos valores mais importantes e compartilhados socialmente. Não deve servir jamais

de mordaça, nem tampouco instrumento de perseguições políticas aos que pensam diversamente do Governo eleito.

Nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal, "a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último

ato de execução".

O delito de estelionato, tipificado no art. 171, caput , do Código Penal, se consuma no lugar onde aconteceu o efetivo prejuízo à vítima.

Por essa razão, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no caso específico de estelionato praticado por meio de depósito em dinheiro ou transferência de valores, firmara a compreensão de que a competência seria do Juízo onde

se auferiu a vantagem ilícita em prejuízo da vítima, ou seja, o local onde se situava a conta que recebeu os valores depositados.

Já nos casos de estelionato praticado por meio de cheque adulterado ou

falsificado, o efetivo prejuízo se dá no local do saque da cártula, ou seja, onde o lesado mantém a conta bancária.

Entretanto, a Lei n. 14.155/2021, incluiu o § 4º ao art. 70 do Código de Processo

Penal, com a seguinte redação:"§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado

ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção."

Diante da modificação legislativa, criando hipótese específica de competência no caso de crime de estelionato praticado mediante depósito, transferência de valores ou cheque sem provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento

frustrado, não mais subsiste a distinção outrora consolidada por esta Corte Superior, devendo ser reconhecida a competência do Juízo do domicílio da vítima.

A lei processual penal tem aplicação

imediata. Contudo, por se cuidar de competência em razão do lugar, de natureza relativa, incide a regra da perpetuatio jurisdicionis , quando já oferecida a denúncia, nos termos do art. 43 do atual Código de Processo Civil, aplicável por força

do art. 3º do Código de Processo Penal.

Inicialmente, constata-se que a investigação que ensejou a busca e apreensão na pessoa jurídica não lhe dizia respeito, referindo-se apenas à investigação de crimes de organização criminosa, com

participação de funcionário público, e de peculato contra a Prefeitura Municipal de Poconé/MT.

De uma leitura atenta do pedido e da decisão que deferiu a medida de busca e apreensão na sede da

agravante, constata-se, sem grande esforço, que não foi indicado sobre a pessoa jurídica nenhum indício de participação nos delitos narrados. A própria autoridade policial afirmou que "somente após a análise dos e-mails poderá se verificar se houve

conluio fraudulento e prévio entre a Recorrente e os servidores público da Prefeitura de Poconé, a fim de fraudar a apropriar de dinheiro público".

Os indícios de autoria antecedem as medidas

invasivas, não se admitindo em um Estado Democrático de Direito que primeiro sejam violadas as garantias constitucionais para só então, em um segundo momento, e eventualmente, se justificar a medida anterior, sob pena de se legitimar verdadeira

fishing expedition .

Como é de conhecimento, " Fishing expedition , ou pescaria probatória, é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido,

finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém".

Ademais, chama a atenção também a informação

constante da decisão que deferiu a busca e apreensão, no sentido de que "as investigações concluíram que os documentos podem ser encontrados em dois locais diferentes, razão pela qual se faz necessária a medida de busca e apreensão em todos os

endereços

indicados e de forma simultânea".

Ora, se os documentos podem ser encontrados no Poder Executivo Municipal de Poconé, vítima do peculato sob investigação, não há porque se violar direito

constitucional

da agravante, que não figura nem como vítima nem como autora dos delitos sob investigação, sem que se tenham declinados quaisquer elementos que autorizem a violação de seus direitos constitucionais.

Cinge-se a controvérsia a definir se a competência para o julgamento de suposto crime praticado por Promotor de Justiça, em contexto que não guarda relação com as atribuições do cargo, é do Tribunal de

Justiça, por força do disposto no art. 96, III, da Constituição Federal, ou se seria da Justiça de 1º grau, em razão da interpretação restritiva de prevalência do foro por prerrogativa de função dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da

Questão de Ordem na AP 937/RJ.

Inicialmente, o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da QO na AP 937/RJ não deliberou expressamente sobre o foro para processo e

julgamento

de magistrados e membros do Ministério Público, limitando-se a estabelecer tese em relação ao foro por prerrogativa de função de autoridades indicadas na Constituição Federal que ocupam cargo eletivo.

A interpretação se corrobora tanto pelo fato de que, na Questão de Ordem no Inquérito 4.703-DF, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, os eminentes Ministros Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes ressalvaram a pendência deliberativa da

questão, em relação aos magistrados e membros do Ministério Público (CF/88, art. 96, III), quanto pelo fato de que a Suprema Corte, em 28/5/2021, nos autos do ARE 1.223.589/DF, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, por unanimidade, afirmou que a

questão ora em debate possui envergadura constitucional, reconhecendo a necessidade de se analisar, com repercussão geral ( Tema 1.147 ), a possibilidade de o STJ, com amparo no artigo 105, inciso I, alínea "a", da CF, processar e julgar Desembargador

por

crime comum, ainda que sem relação com o cargo.

A Corte Especial do STJ reconheceu a competência do STJ para o julgamento de delito cometido por desembargador, entendendo inabalada a existência de

foro

por prerrogativa de função, ainda que o crime a ele imputado não estivesse relacionado às funções institucionais de referido cargo público e não tenha sido praticado no exercício do cargo.

Salientou-se

ser recomendável a manutenção do foro por prerrogativa de função de desembargador, perante o Superior Tribunal de Justiça, ainda que o suposto crime não tenha sido praticado em razão e durante o exercício do cargo ou função, uma vez que "o julgamento

de

Desembargador por Juiz vinculado ao mesmo Tribunal gera situação, no mínimo, delicada, tanto para o julgador como para a hierarquia do Judiciário, uma vez que os juízes de primeira instância têm seus atos administrativos e suas decisões judiciais

imediatamente submetidas ao crivo dos juízes do respectivo Tribunal de superior instância" e que "A atuação profissional do juiz e até sua conduta pessoal, podem vir a ser sindicados, inclusive para fins de ascensão funcional, pelos desembargadores do

respectivo Tribunal. Essa condição, inerente à vida profissional dos magistrados, na realidade prática, tende a comprometer a independência e imparcialidade do julgador de instância inferior ao conduzir processo criminal em que figure como réu um

desembargador do Tribunal ao qual está vinculado o juiz singular". " (QO na Sd 705/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe 19/12/2018).

Ainda que não haja relação de hierarquia entre

promotor de justiça e magistrado de 1º grau, revela-se inviável a extensão do entendimento exarado na QO na AP 937 a promotores acusados de crimes que não guardam relação com as atribuições da função.

A uma, porque a ratio decidendi do precedente da Corte Suprema teve como mote a busca de de atenuação de problema prático decorrente do fato de que eventuais diplomações sucessivas de detentores de mandatos eletivos - ou mesmo de

ocupantes

de cargos em comissão de investidura provisória - não raro conduzem a constantes alterações dos foros competentes, com prejuízos à efetividade da aplicação da justiça criminal, situação que não corresponde à de ocupantes de cargos vitalícios detentores

de foro por prerrogativa de função.

A duas, porque o comprometimento da imparcialidade do órgão julgador ou acusador não se revela apenas nas hipóteses em que juiz de 1º grau ou promotor se deparam

com

a situação de valorar conduta criminosa atribuída ao chefe da instituição a que pertencem. A imparcialidade indispensável para a realização da efetiva justiça criminal ainda estaria comprometida nas hipóteses em que, por dever de ofício, magistrado e

membro do Ministério Público tivessem que desempenhar suas funções em processo criminal em que figurasse como réu um colega de comarca ou de promotoria, perante ainda o juízo de primeiro grau da própria comarca.

A três, porque resvala na ofensa ao princípio da isonomia a restrição do alcance do foro por prerrogativa de função de magistrados e promotores (art. 96, III, da CF), quando esta Corte, em várias ocasiões, já afirmou que deve ser

mantido o foro por prerrogativa de função de Desembargadores, ainda que respondam por crime não praticado em razão e durante o exercício do cargo ou função.

No caso, os mesmos fatos que levaram ao oferecimento da denúncia discutida também foram apreciados em ação de improbidade administrativa e ação penal na Justiça Eleitoral, sendo que ambas culminaram com

a

absolvição.

Frisa-se que a sentença absolutória por ato improbidade não vincula o resultado do presente feito, porquanto proferida na esfera do direito administrativo sancionador que é independente da

instância penal, embora seja possível, em tese, considerar como elementos de persuasão os argumentos nela lançados.

No entanto, quanto à absolvição perante a Justiça Eleitoral, a questão adquire

peculiaridades que reclamam tratamento diferenciado. Isso porque a sentença, não recorrida pelo MPE, foi proferida no exercício de verdadeira jurisdição criminal, de modo que o prosseguimento da ação penal da qual se originou este habeas

corpus

encontra óbice no princípio da vedação à dupla incriminação, também conhecido como double jeopardy clause ou (mais comumente no direito brasileiro) postulado do ne bis in idem , ou ainda da proibição da dupla persecução penal.

Embora não tenha previsão expressa na Constituição Federal de 1988, a garantia do ne bis in idem é certamente um limite implícito ao poder estatal, derivada da própria coisa julgada (art. 5º,

XXXVI,

da Carta Magna) e decorrente de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil (§ 2º do mesmo art. 5º). Isso porque a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º, n. 4) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, n. 7),

incorporados ao direito brasileiro com status supralegal pelos Decretos 678/1992 e 592/1992, respectivamente, tratam da vedação à dupla incriminação.

Tendo o Ministério Público, instituição una (à luz

do art. 127, § 1º, da CF/1988) ajuizado duas ações penais referentes aos mesmos fatos, uma na Justiça Comum Estadual e outra na Justiça Eleitoral, há violação à garantia contra a dupla incriminação.

Por conseguinte, a independência de instâncias não permite, por si só, a continuidade da persecução penal na Justiça Estadual, haja vista que a decisão proferida na Justiça Especializada foi de natureza penal, e não cível. Tanto o processo

resolvido na esfera eleitoral como o presente versam sobre crimes, e como tais se inserem na jurisdição criminal, una por natureza. O que diferencia as hipóteses de atuação da Justiça Comum Estadual e da Justiça Eleitoral, quando exercem jurisdição

penal, é a sua competência; ambas, contudo, realizam julgamentos em cognição exauriente sobre a prática de condutas delitivas. Sendo distintas as imputações vertidas num e noutro processo, é certo que cada braço do Judiciário poderá julgá-las;

inobstante, tratando-se de acusações idênticas, não é o argumento genérico de independência entre as instâncias que permitirá o prosseguimento da ação penal remanescente.

A questão que se coloca é se o recebimento de ressarcimento pelos gastos decorrentes do uso do equipamento de videolaparoscopia, técnica cirúrgica não coberta pelo SUS, configura ou não vantagem indevida

para fins penais.

Na dicção do art. 317 do CP, configura o crime de corrupção passiva a conduta de "solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou

antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem".

Não se ignora que a Lei Orgânica do Sistema Único de Saúde (Lei n. 8.080/1990) e a Portaria n. 113/1997

do Ministério da Saúde vedam a cobrança de valores do paciente ou familiares a título de complementação, dado o caráter universal e gratuito do sistema público de saúde, entendimento reforçado pelo STF no julgamento do RE n. 581.488/RS, com repercussão

geral, em que se afastou a possibilidade de "diferença de classe" em internações hospitalares pelo SUS (relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe de 8/4/2016).

Assim, sob o aspecto administrativo,

se eventualmente comprovada a exigência de complementação de honorários médicos ou a dupla cobrança por ato médico realizado, estaria configurada afronta à legislação citada, bem como aos arts. 65 e 66 do Código de Ética Médica.

Todavia, a tipificação do art. 317 do CP exige a comprovação de recebimento de vantagem indevida pelo médico, não configurada quando há mero ressarcimento ou reembolso de despesas, conquanto desatendidas as normas

administrativas.

Com efeito, o uso da aparelhagem de videolaparoscopia importam em custos de manutenção e reposição de peças, não sendo razoável obrigar o médico a suportar tais gastos, em especial

quando houver aquiescência da vítima à adoção da técnica cirúrgica por lhe ser notoriamente mais benéfica em relação à cirurgia tradicional ou "aberta".

Desse modo, o reembolso dos gastos pelo uso do

equipamento não representa o recebimento de vantagem pelo acusado, não demonstrada a elementar normativa do art. 317 do Código Penal.

Inicialmente cumpre salientar que, no caso em tela, o Juiz da Execução Penal havia negado a extinção da pena, eis que entendeu inaplicável a consideração do tempo em livramento condicional para alcance

do

limite do art. 75 do CP.

Deve ser sopesado que o art. 75 do CP decorre de balizamento da duração máxima das penas privativas de liberdade, em atenção ao disposto na Emenda Constitucional n. 1 de

17/10/1969 que editou o novo texto da Constituição Federal de 24/01/1967.

Analisando-se a legislação infraconstitucional, tem-se que o livramento condicional é um instituto jurídico positivado, tanto

no CP (arts. 83 a 90) quanto na Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP) (arts. 131 a 146), a ser aplicado ao apenado para que ele fique solto, mediante condições, por um tempo determinado e denominado de "período de prova" (art. 26, II, da

LEP),

com a finalidade de extinguir a pena privativa de liberdade. Ultrapassado o período de prova, ou seja, não revogado o livramento condicional, encerra-se seu período declarando-se extinta a pena privativa de liberdade.

Embora não se extraia da leitura dos dispositivos legais expressamente o prazo de duração do livramento condicional, é pacífica a compreensão de que o tempo em livramento condicional corresponderá ao mesmo tempo restante da pena

privativa de liberdade a ser cumprida. Inclusive e em reforço de tal compreensão, o CP e a LEP dispõem que o tempo em livramento condicional será computado como tempo de cumprimento de pena caso o motivo de revogação do livramento condicional decorra

de

infração penal anterior à vigência do referido instituto.

Com o norte nos princípios da isonomia e da razoabilidade, podemos afirmar que o instituto do livramento condicional deve produzir os mesmos

efeitos para quaisquer dos apenados que nele ingressem e tais efeitos não devem ser alterados no decorrer do período de prova, ressalvado o regramento legal a respeito da revogação, devendo o término do prazo do livramento condicional coincidir com o

alcance do limite do art. 75 do CP.

Logo, em atenção ao tratamento isonômico, o efeito ordinário do livramento condicional (um dia em livramento condicional equivale a um dia de pena privativa de

liberdade), aplicado ao apenado em pena inferior ao limite do art. 75 do CP, deve ser aplicado em pena privativa de liberdade superior ao referido limite legal. Sob outra ótica, princípio da razoabilidade, não se pode exigir, do mesmo apenado em

livramento condicional sob mesmas condições, mais do que um dia em livramento condicional para descontar um dia de pena privativa de liberdade, em razão apenas de estar cumprindo pena privativa de liberdade inferior ou superior ao limite do art. 75 do

CP.

Assim, o Juiz da Execução Penal, para conceder o livramento condicional, observará a pena privativa de liberdade resultante de sentença(s) condenatória(s). Alcançado o requisito objetivo para fins

de concessão do livramento condicional, a duração dele (o período de prova) será correspondente ao restante de pena privativa de liberdade a cumprir, limitada ao disposto no art. 75 do CP.

Trata-se a discussão sobre a possível equiparação da condenação pelo crime de associação ao tráfico com o delito de organização criminosa, só não incidindo a Lei n. 12.850/2013, mas a Lei de Drogas (n.

11.343/2006), em razão do princípio da especialidade, para fins de progressão especial da pena.

Vale ressaltar que não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da

lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de societas sceleris . Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório

implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos

prisionais.

Assim, tem-se que organização criminosa é a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo

de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Por sua vez, a associação para o tráfico de drogas, cuja tipificação se encontra no art. 35, caput , da Lei n. 11.343/2006, pune a seguinte conduta: associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer

dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Desse modo, a condenação pelo crime de associação não impede, por si só, a concessão do benefício da progressão especial da

pena (fração de 1/8), já que o art. 112, § 3º, inciso V, da Lei de Execução Penal faz referência à organização criminosa.

De outro lado, a diretriz contida nos dois precedentes invocados pelo

Ministério Público Federal não tem sido confirmada pela Suprema Corte de Justiça Nacional. Recentemente, em longa e alentada decisão, o eminente Ministro EDSON FACHIN, após historiar a jurisprudência do Excelso Pretório no sentido de que o crime de

organização criminosa tem definição autônoma e limites próprios, não sendo intercambiável com o delito de quadrilha (atual associação criminosa) ou mesmo associação para o tráfico, reafirmou a interpretação não ampliativa quanto ao termo "organização

criminosa" ( HC 200630 MC/SP, DJe de 02/07/2021), proclamando, em seguida, a Segunda Turma do Excelso Pretório, em definitivo, a tese jurídica de que, em prol da legalidade, da taxatividade e do favor rei, a interpretação do art. 112, §3°,V da LEP deve

se dar de modo restritivo.

Nessa trilha, organização criminosa é somente a hipótese de condenação nos termos da Lei n. 12.850/2013, não abrangendo apenada que tenha participado de associação criminosa

(art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006).

Se, como pondera o Parquet , houve, por parte do legislador, "incoerência legislativa", ou se "o ordenamento

jurídico brasileiro possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa", deve-se, de toda sorte, tomar, conforme a orientação do STF, o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor

rei.

Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da

dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal

de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna".

Inicialmente cumpre salientar que a defesa tenta diminuir a gravidade da conduta do recorrente por intermédio do rechaçado instituto da "legítima defesa da honra". Aponta como "normal" a reação violenta

ao descontentamento com o relacionamento e coloca, ainda, a culpa na vítima por tamanha brutalidade.

Hoje se colhe os frutos de um período no qual a "legítima defesa da honra" encontrava guarida na

Justiça brasileira. É justamente a normalização desse tipo de reação violenta e intempestiva que coloca o país no patamar de países com os mais altos índices de feminicídio.

Não se pode mais dar

espaço

a esse tipo de argumentação. A jurisprudência do Tribunal da Cidadania, inclusive, é firme ao pontuar que o ciúme autoriza, inclusive, a exasperação da pena-base por derivar da sensação de domínio do homem em detrimento da mulher.

Por fim, o eminente Ministro Dias Toffoli deferiu liminar, no julgamento da ADPF n. 779/DF, para obstar a utilização da tese de "legítima defesa da honra" perante o Tribunal do Júri por considerá-la

inconstitucional.

Na mesma linha de raciocínio, não há como dar guarida à tese em sede de habeas corpus.

Da peça acusatória, extrai-se que a mãe da recorrente, então ocupante do cargo de Diretora do Museu Imperial, é acusada de várias irregularidades envolvendo a Sociedade de Amigos do Museu Imperial -

SAMI,

inclusive desvio de recursos públicos. Através da sociedade apontada e de contratos supostamente fraudulentos, sem prévia licitação, a ex-diretora remetia valores diretamente à entidade privada em vez de promover o devido recolhimento aos cofres da

União. Dentre as irregularidades, a denúncia aponta a contratação da empresa da filha da gestora pública, também sem licitação, e, nesse ensejo, imputa à extranea a conduta de peculato-desvio.

Não obstante a gravidade da conduta da agente pública, mãe da recorrente, não se encontra, na denúncia, nenhuma conduta criminosa imputada à ora recorrente. Vale lembrar que o mero proveito econômico não é suficiente para tipificar o crime de

peculato-desvio, é necessário que o agente pratique alguma conduta voltada ao desvio de verbas públicas.

No caso, a codenunciada não deu destinação diversa à verba pública. Apenas recebeu valores por

um serviço que efetivamente prestou, sendo desarrazoado exigir-lhe, em razão de sua qualidade de extranea , o conhecimento exato do trajeto das verbas públicas, ainda que a gestora fosse sua mãe. Destaque-se que o princípio da pessoalidade da

sanção penal não permite conclusão diversa.

Trata-se de procedimento jurisdicional instaurado para a autorização e o controle de medidas investigativas submetidas à cláusula de reserva de jurisdição que se destinam à colheita de elementos de

informação para a formação da opinio delicti do Ministério Público Federal.

No caso, todos os elementos de informação que já foram formalizados em documentos em virtude do encerramento de

investigações e que importam para o pleno exercício do direito de defesa do recorrente podem ser acessados sem nenhum embaraço, circunstância jurídico-processual esta que, na dicção da Súmula Vinculante n. 14, constitui justamente a hipótese de

manutenção da reserva de publicidade dos autos de inquérito policial ou outro procedimento investigativo criminal.

Entretanto, não ofende o princípio da ampla defesa a negativa de acesso ao conteúdo

de

medidas investigativas em curso que ainda não foram documentadas e cujo sigilo, no momento, é imprescindível à sua efetividade, especialmente na hipótese em que a autoridade já declarou que, encerradas as investigações e documentados os seus

resultados,

será franqueado ao recorrente e à sua defesa técnica o integral acesso aos elementos de informação necessários para o exercício do direito de defesa.

Ademais, o conteúdo das mídias eletrônicas

arrecadadas por meio de mandados de busca e apreensão não foram acessados nem mesmo pelo Ministério Público Federal, em virtude de criptografia intransponível, de modo que não foram usados para subsidiar o oferecimento da denúncia. Logo, seu acesso não

só é impossível, dada a criptografia que os reveste, como não interessa ao exercício do direito de defesa.

Trata-se de decreto prisional expedido pela prática, em tese, dos crimes de lavagem de dinheiro e furto em que os agentes utilizavam de meios tecnológicos para conseguir dados bancários das vítimas e

transferir as quantias para contas de laranjas.

A recente promulgação da Lei n. 14.155, de 27/5/2021, revela a preocupação do legislador com o crescente aumento dos crimes informáticos,

particularmente

no período de pandemia do novo coronavírus, tendo sido inserida nova qualificadora no § 4º-B do art. 155 do CP, que estabelece a pena de 4 a 8 anos quando o "furto praticado mediante fraude é cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático,

conectado ou não à rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo".

O incremento de

cibercriminalidade exige das autoridades judiciárias a adoção de medidas adequadas para coibir a reiteração delituosa, tendo em vista os mecanismos utilizados pelos hackers para a prática de furtos eletrônicos e a provável ineficácia das

medidas cautelares diversas da prisão para acautelar o meio social e econômico. De fato, o modus operandi dos crimes cibernéticos torna, por exemplo, insuficiente a prisão domiciliar ou a monitoração eletrônica para prevenção do risco de

reiteração.

Nesse aspecto, como destacado no julgamento do HC 34.715/PA, no qual a Quinta Turma denegou a ordem de habeas corpus em favor de acusados de delitos informáticos, "não há como não

reconhecer que, uma vez em liberdade, os pacientes não terão absolutamente nenhuma dificuldade em acessar à internet através de qualquer computador e utilizar o programa desenvolvido por eles próprios ou, em último caso, confeccionar outro, pois são

eles pessoas de profundo conhecimento técnico, tristemente utilizado a serviço do ilícito, em tese (HC n. 34.715/PA relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ de 18/10/2004).

Assim,

considera-se idônea a fundamentação do decreto prisional assentado na periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi , e na necessidade de interromper atuação de líder de organização criminosa voltada para a prática de crimes

informáticos.

O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e

suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal.

Por outro lado, o art. 28-A, § 14, do CPP garantiu a possibilidade de o investigado requerer a remessa dos autos ao órgão superior do

Ministério Público nas hipóteses em que a Acusação tenha se recusado a oferecer a proposta de acordo de não persecução penal. A norma condiciona o direito de revisão à observância da forma prevista no art. 28 do CPP, cuja redação a ser observada

continua sendo aquela anterior à edição da Lei n. 13.964/2019, tendo em vista que a nova redação está com a eficácia suspensa desde janeiro de 2020 em razão da concessão de medida cautelar, nos autos da ADI n. 6.298/DF.

No entanto, na legislação vigente atualmente que permanece em vigor não existe a obrigatoriedade do Ministério Público notificar o investigado em caso de recusa em se propor o acordo de não persecução penal.

Desse modo, o Juízo de 1º grau deve decidir acerca do recebimento da denúncia, sem que exija do Ministério Público a comprovação de que intimou o acusado, até porque não existe condição de procedibilidade não prevista em

lei.

Apenas a partir desse momento processual, caso seja recebida a denúncia, será o acusado citado, oportunidade em que poderá, por ocasião da resposta a acusação, questionar o não oferecimento de

acordo de não persecução penal por parte de Ministério Público e requerer ao Juiz que remeta os autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28, caput e 28-A, § 14, ambos do CPP.

Embora seja assegurado o pedido de revisão por parte da defesa do investigado, impende frisar que o Juízo de 1º grau analisará as razões invocadas, considerando a legislação em vigor atualmente (art. 28, caput do CPP), e

poderá, fundamentadamente, negar o envio dos autos à instância revisora, em caso de manifesta inadmissibilidade do ANPP, por não estarem presentes, por exemplo, seus requisitos objetivos, pois o simples requerimento do acusado não impõe a remessa

automática do processo.

Inicialmente cumpre salientar que, o Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da defesa tão somente para readequar a medida constritiva a título de arresto.

A proibição de reforma para pior, disciplinada no art. 617 do Código de Processo Penal, visa impedir que a situação do réu seja agravada em virtude do julgamento do seu próprio recurso, ainda que para correção de erro material.

No entanto, in casu , não se verifica a alegada reformatio in pejus , porquanto não houve piora da situação do réu, o que ocorreu foi a readequação do bloqueio de valores - no limite do

requerido pelo órgão ministerial em relação ao valor a ser bloqueado -, em razão da reconhecida incompatibilidade da medida de sequestro para assegurar o valor da pena de multa imposta ao réu que pôde ser constrito a título de arresto.

No caso, a defesa argumenta que "(...) (i) tratados também são fonte de direito processual e seu cumprimento constitui garantia fundamental ínsita ao devido processo legal; (ii) o fato de existir decisão

fundamentada de quebra de sigilo proferida pelo Juízo brasileiro não afasta a necessidade de observância das disposições do tratado para a obtenção da prova no Canadá, sob pena de violação do princípio locus regit actum ; (iii) a quebra de

sigilo telemático foi dirigida e cumprida pela empresa estrangeira, sendo a existência de sede brasileira irrelevante; (iv) o tratado bilateral é aplicável a todo procedimento investigativo que busca elementos, informações e provas no território

estrangeiro, sendo irrelevante que o investigado seja ou não nacional, residente ou não em um dos estados signatários; (v) os julgados relativos ao Mutual Legal Assistance Treaty (MLAT) , celebrado entre o Brasil e os Estados Unidos da América,

são inaplicáveis ao caso sub examine".

O Brasil e o Governo do Canadá firmaram, em 27/11/1995, Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal, promulgado por meio do Decreto n. 6.747/2009. Nada

obstante, se os serviços de telefonia, por meio dos quais foram interceptadas as comunicações - BlackBerry Messenger (BBM), encontravam-se ativos no Brasil, por intermédio de operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional, o sigilo está

submetido à jurisdição nacional, não sendo necessária a cooperação jurídica internacional.

Com efeito, a conclusão é de que é lícita a coleta de dados telemáticos de mensagens enviadas por meio de

aparelhos Blackberry .

Originária do direito francês, a teoria da perda de uma chance ( perte d'une chance ) foi concebida no âmbito da responsabilidade civil para considerar indenizável a perda da oportunidade de se

alcançar um resultado favorável, de ocorrência futura, incerta e dependente de fatores não submetidos ao controle total das partes envolvidas. Segundo a teoria, a vítima de um ilícito civil tem direito à reparação quando esse ato lhe subtrair a chance

de, exercendo suas competências, chegar a determinada situação que lhe seria vantajosa, mesmo na impossibilidade de garantir que tal situação se implementaria no futuro não fosse a prática do ato ilícito.

A transposição da perte d'une chance do direito civil para o processo penal é uma ideia original de ALEXANDRE MORAIS DA ROSA e FERNANDA MAMBRINI RUDOLFO.

Inconformados com a baixa

qualidade de investigações policiais, os juristas argumentam que quando o Ministério Público se satisfaz em produzir o mínimo de prova possível - por exemplo, arrolando como testemunhas somente os policiais que prenderam o réu em flagrante -, é na

prática tirada da defesa a possibilidade de questionar a denúncia. Por isso, a acusação não pode deixar de realmente investigar o caso, transferindo à defesa o ônus de fazê-lo. Ao contrário, a polícia e o Ministério Público devem buscar o que os

autores

chamam de comprovação externa do delito: a prova que, sem guardar relação de dependência com a narrativa montada pela instituição estatal, seja capaz de corroborá-la.

Nessa perspectiva, quando há

outras provas em tese possíveis para auxiliar o esclarecimento dos fatos, é ônus do Parquet produzi-las, ou então justificar a inviabilidade de sua produção. Diversos exemplos práticos ilustram a aplicabilidade da teoria. Para mencionar alguns: (I) se

há testemunhas oculares do delito, a condenação não pode prescindir de sua prévia ouvida em juízo e fundamentar-se em testemunhos indiretos; (II) existindo câmeras de vigilância no local de um crime violento, a juntada da filmagem aos autos é

necessária

para aferir as reais condições em que ocorreu o delito e avaliar sua autoria ou excludentes de ilicitude; (III) sendo possível a consulta aos dados de geolocalização de aparelho celular do réu, a fim de verificar se estava na cena do crime, a produção

da prova é necessária; e (IV) havendo coleta de sêmen do agressor em um caso de estupro, deve ser realizado exame de DNA para confirmar sua identidade.

Às ponderações dos autores, acrescento que a

prova imprescindível é aquela que, se fosse produzida, poderia em tese levar a um de dois resultados: (I) demonstrar a inocência do acusado ou (II) confirmar a procedência da acusação. Faço essa diferenciação porque, se a prova diz respeito apenas à

inocência do réu, mas sem guardar pertinência direta com a narrativa da denúncia (porquanto incapaz de confirmar seus fatos caso produzida), é ônus exclusivo da defesa apresentá-la. O melhor exemplo dessa hipótese é a prova relativa ao álibi do

réu.

Imagine-se que, acusado de um crime violento, o demandado pretenda comprovar com documento (registro de frequência em seu ambiente de trabalho, exemplificativamente) que se encontrava em outro

local no momento do crime. Nesse caso, a eventual produção da prova até poderá demonstrar sua inocência, mas como não guarda nenhuma relação com os fatos da denúncia em si, é ônus exclusivo da defesa produzi-la. É certo que, não logrando o acusado

êxito

na comprovação do álibi, ainda assim poderá ser absolvido, porque permanece incólume o ônus probatório do Ministério Público quanto aos fatos da imputação por ele formulada.

Diferentemente, se a prova

se refere a um fato exposto na denúncia e, a depender do resultado de sua produção, pode em tese gerar a absolvição ou condenação do réu, o Parquet não pode dispensá-la, sob pena de incorrer na perda da chance probatória. Aqui se inserem, dentre muitas

outras, as quatro situações que exemplifiquei acima: a ouvida de testemunhas oculares, a juntada do registro do crime em vídeo, os dados de geolocalização, o exame de DNA... Essa distinção que proponho respeita a tradicional compreensão jurisprudencial

de que, nos termos do art. 156 do CPP, a prova que interessa exclusivamente à defesa (como o álibi) deve ser por ela produzida, ao mesmo tempo em que impede a acusação de agir como fez o MP/AL nestes autos, apresentando somente um mínimo de provas e

ignorando diversas outras linhas de extrema relevância.

Ficam excluídas dessa determinação, certamente, as provas irrelevantes e protelatórias, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP, que nada

acresceriam à apuração dos fatos. O conceito de irrelevância, aqui, se atrela à formulação de ROSA e RUDOLFO: irrelevante é a prova incapaz de, mesmo em tese, conduzir à absolvição do réu (ou, acrescento eu, confirmar a acusação) caso produzida, como a

ouvida testemunhas de caráter, apenas para trazer um exemplo.

Consta na Resolução editada em 22/11/2018 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos - CIDH que o Estado brasileiro deverá arbitrar os meios para que se compute em dobro cada dia de privação de

liberdade cumprido no Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho - IPPSC, localizado no Complexo Penitenciário de Gericinó, na cidade do Rio de Janeiro/RJ, para todas as pessoas ali alojadas que não sejam acusadas de crimes contra a vida ou a integridade

física, ou de crimes sexuais, ou não tenham sido por eles condenadas.

No caso, o paciente praticou crimes contra a integridade física da pessoa, segundo os itens 128, 129 e 130 da Resolução, exige-se

um tratamento diferente, com abordagem particularizada, tornando-se imprescindível a realização de exame criminológico que indique, inclusive, o grau de agressividade do sentenciado. A resolução da CIDH indica que a perícia criminológica deva ser

realizada por uma equipe de, no mínimo, três profissionais, constituída especialmente por psicólogos e assistentes sociais (sem prejuízo de outros), de comprovada experiência e adequada formação acadêmica, não sendo suficiente o parecer de um único

profissional.

Somente depois da realização de tal exame, com base nas afirmações/conclusões constantes dessa prova, é que caberá, exclusivamente, ao Juízo das execuções a análise da possibilidade ou

não da redução de 50% do tempo real de privação de liberdade, ou se a redução deve ser abreviada em medida inferior a 50%.

A produção célere dessa prova técnica, imprescindível para deslinde da

controvérsia, é que está em choque com a realidade atual da pandemia da Covid-19, que o país e o mundo vivenciam. O Judiciário brasileiro, como um todo, vem sendo afetado pela crise sanitária mundial, e muitos serviços estão suspensos ou são realizados

num ritmo mais demorado do que se deseja, até diante da insuficiência de quadros técnicos aptos à sua execução.

Assim, embora a Câmara Julgadora tenha sublinhado a insuficiência de quadros técnicos

aptos à sua execução, e o Juízo das Execuções Criminais já tenha encaminhado, recentemente, ofícios à SEAP e à direção da unidade prisional, é possível determinar que se promova gestões junto aos órgãos responsáveis pela elaboração da prova técnica,

visando sua célere produção, e, em último caso, recorrendo, para tanto, ao Sistema Único de Saúde - SUS.

O tipo do art. 316, § 1º, do Código Penal, pune o excesso na cobrança pontual de tributos (exação), seja por não ser devido o tributo, ou por valor acima do correto, ou, ainda, por meio vexatório ou

gravoso, ou sem autorização legal. Ademais, o elemento subjetivo do crime é o dolo, consistente na vontade do agente de exigir tributo ou contribuição que sabe ou deveria saber indevido, ou, ainda, de empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança de

tributo ou contribuição devidos.

E, consoante a doutrina, "se a dúvida é escusável diante da complexidade de determinada lei tributária, não se configura o delito". Outrossim, ressalta-se que

"tampouco

existe crime quando o agente encontra-se em erro, equivocando-se na interpretação e aplicação das normas tributárias que instituem e regulam a obrigação de pagar".

Nesse palmilhar, a relevância típica

da conduta prevista no art. 316, § 1º, do Código Penal depende da constatação de que o agente atuou com consciência e vontade de exigir tributo acerca do qual tinha ou deveria ter ciência de ser indevido. Deve o titular da ação penal pública, portanto,

demonstrar que o sujeito ativo moveu-se para exigir o pagamento do tributo que sabia ou deveria saber indevido. Na dúvida, o dolo não pode ser presumido, pois isso significaria atribuir responsabilidade penal objetiva ao registrador que interprete

equivocadamente a legislação tributária.

No caso, os elementos constantes do acórdão recorrido evidenciam que o texto da legislação de regência de custas e emolumentos à época do fatos provocava

dificuldade exegética, dando margem a interpretações diversas, tanto nos cartórios do Estado, quanto dentro da própria Corregedoria, composta por especialistas na aplicação da norma em referência. Desse modo, a tese defensiva de que "a obscuridade da

lei não permitia precisar a exata forma de cobrança dos emolumentos cartorários no caso especificado pela denúncia" revela-se coerente com a prova dos autos.

Ademais, frisa-se que os elementos

probatórios delineados pela Corte de origem evidenciam que, embora o réu possa ter cobrado de forma errônea os emolumentos, o fez por mero erro de interpretação da legislação tributária no tocante ao método de cálculo do tributo, e não como resultado

de

conduta criminosa. Temerária, portanto, a sua condenação à pena de 4 anos de reclusão e à gravosa perda do cargo público.

Outrossim, oportuno relembrar que, no RHC n. 44.492/SC, interposto nesta

Corte,

a defesa pretendeu o trancamento desta ação ainda em sua fase inicial. A em. Ministra Laurita Vaz, relatora do feito, abraçou a tese defensiva assentando que "não basta a ocorrência de eventual cobrança indevida de emolumentos, no caso, em valores

maiores do que os presumidamente devidos, para a configuração do crime de excesso de exação previsto no § 1.º do art. 316 do Código Penal, o que pode ocorrer, por exemplo, por mera interpretação equivocada da norma de regência ou pela ausência desta, a

ensejar diferentes entendimentos ou mesmo sérias dúvidas de como deve ser cobrado tal ou qual serviço cartorial. É mister que haja o vínculo subjetivo (dolo) animando a conduta do agente."

E arrematou

que "a iniciativa de acionar o aparato Estatal para persecução criminal de titular de cartório, para punir suposta má-cobrança de emolumentos, em um contexto em que se constatam fundadas dúvidas, e ainda sem a indicação clara do dolo do agente, se

apresenta, concessa venia , absolutamente desproporcional e desarrazoada, infligindo inaceitável constrangimento ilegal ao acusado." (RHC n. 44.492/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, relator para acórdão Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA,

julgado em 21/8/2014, DJe 19/11/2014).

A em. relatora ficou vencida, decidindo a Turma, por maioria, pelo prosseguimento da ação penal em desfile, desfecho esse que desconsiderou que, em observância

ao

princípio da intervenção mínima, o Direito Penal deve manter-se subsidiário e fragmentário, e somente deve ser aplicado quando estritamente necessário ao combate a comportamentos indesejados.

Portanto,

não havendo previsão para a punição do crime em tela na modalidade culposa e não demonstrado o dolo do agente de exigir tributo que sabia ou deveria saber indevido, é inviável a perfeita subsunção da conduta ao delito previsto no § 1º do art. 316 do

Código Penal.

A prescrição das faltas disciplinares de natureza grave, em virtude da inexistência de legislação específica, regula-se, por analogia, pelo menor dos prazos previstos no art. 109, VI, do Código Penal, de

3 (três) anos.

Como a decisão proferida na QO no RE n. 966.177/RS refere-se especificamente à hipótese prevista no art. 1.035, § 5º, do CPC, e não houve o sobrestamento dos processos, nem a suspensão

do prazo prescricional, pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 972.598/RS - tema 941 , verifica-se a ocorrência de manifesta ilegalidade na suspensão do prazo prescricional sem prévia previsão legal.

Isso porque, apesar de o artigo 1.030, III, do CPC prever a possibilidade de o relator sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo, nada dispõe sobre a possibilidade de suspensão do prazo prescricional nos casos em que

reconhecida a repercussão geral do tema.

Assim, em observância ao princípio da legalidade, as causas suspensivas da prescrição demandam expressa previsão legal, o que não se vislumbra na hipótese

prevista no art. 1.030, III, do CPC, utilizada para sobrestar o processo no Tribunal de origem, não sendo admissível a analogia in malam partem .

Com efeito, decorrido lapso superior a 3

(três)

anos, previsto no art. 109, VI, do CP, desde a prática da falta disciplinar grave e o seu reconhecimento, deve ser reconhecida a prescrição.

O crime capitulado no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 se destina a punir atos preparatórios e, portanto, é tido como subsidiário em relação ao crime previsto no art. 33 da mesma Lei, sendo por este

absorvido quando as ações são praticadas em um mesmo contexto fático.

É possível, no entanto, que o crime previsto no art. 34 da Lei de Drogas se consuma de forma autônoma, circunstância na qual

[d]eve

ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, ou seja, relevante analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela." (AgRg no

AREsp 303.213/SP, Rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013).

Significa dizer que a lesão ao bem jurídico - saúde pública - somente ocorrerá quando a ação envolvendo os

objetos

(possuir, guardar, adquirir, entre outras) tenha o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas, visando o tráfico.

Portanto, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei n.

11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente.

Com efeito, as condutas previstas no art. 28 da Lei de Drogas recebem tratamento legislativo mais brando, razão pela qual não há respaldo legal para punir com maior rigor as ações que antecedem o próprio consumo pessoal do

entorpecente.

Considerando que, nos termos do §1º do art. 28 da Lei de Drogas, nas mesmas penas do caput incorre quem cultiva a planta destinada ao preparo de pequena quantidade de substância

ou produto (óleo), seria um contrassenso jurídico que a posse de objetos destinados ao cultivo de planta psicotrópica, para uso pessoal, viesse a caracterizar um crime muito mais grave, equiparado a hediondo e punido com pena privativa de liberdade de

três a dez anos de reclusão, além do pagamento de vultosa multa.

A toda evidência, aquele que cultiva uma planta naturalmente faz uso de ferramentas típicas de plantio, tais como a maior parte dos

itens apreendidos no caso (vasos, substrato de plantas, gotejador, lona, hastes de estufa, fibra de coco), razão pela qual se deve concluir que a posse de tais objetos está abrangida pela conduta típica prevista no aludido §1º do art. 28 da Lei n.

11.343/2006 e, portanto, não é capaz de configurar delito autônomo.

Por fim, é consenso jurídico que o legislador, ao despenalizar a conduta de posse de entorpecente para uso pessoal, conferiu

tratamento penal mais brando aos usuários de drogas. Nesse contexto, se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do usuário que adquire drogas diretamente no mercado espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à

conclusão

de que também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo.

A controvérsia que se estabelece diz respeito às consequências para o processo penal da quebra da cadeia de custódia da prova.

Segundo o disposto no

art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de

seu reconhecimento até o descarte".

É imperioso salientar que a autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de

princípio da mesmidade.

Com vistas a salvaguardar o potencial epistêmico do processo penal, a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) disciplinou - de maneira, aliás, extremamente minuciosa - uma série

de providências que concretizam o desenvolvimento técnico-jurídico da cadeia de custódia.

De forma bastante sintética, pode-se afirmar que o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de

rastreamento

do vestígio: reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. O art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como sujeito preferencial a realizar a coleta dos

vestígios, bem como o lugar para onde devem ser encaminhados (central de custódia). Já o art. 158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres, com numeração

individualizada, "de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio".

Uma das mais relevantes controvérsias que essa alteração legislativa suscita diz respeito às consequências

jurídicas, para o processo penal, da quebra da cadeia de custódia da prova ( break on the chain of custody ) ou do descumprimento formal de uma das exigências feitas pelo legislador no capítulo intitulado "Do exame de corpo de delito, da cadeia

de custódia e das perícias em geral": essa quebra acarreta a inadmissibilidade da prova e deve ela (e as dela decorrentes) ser excluída do processo? Seria caso de nulidade da prova? Em caso afirmativo, deve a defesa comprovar efetivo prejuízo, para que

a nulidade seja reconhecida (à luz da máxima pas de nulitté sans grief )? Ou deve o juiz aferir se a prova é confiável de acordo com todos os elementos existentes nos autos, a fim de identificar se eles são capazes de demonstrar a sua

autenticidade e a sua integridade?

Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de

custódia

da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um

desses dispositivos legais.

Respeitando aqueles que defendem a tese de que a violação da cadeia de custódia implica, de plano e por si só, a inadmissibilidade ou a nulidade da prova, de modo a atrair

as regras de exclusão da prova ilícita, parece ser mais adequada aquela posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se

a

prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido.

O Código de Processo Penal prevê que "caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro" (art. 125); que "para

a

decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens" (art. 126); e que se procederá ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no

Capítulo XI do Título VII deste Livro, que se trata da busca e apreensão (art. 132).

Por sua vez, o Decreto-Lei n. 3.240/1941 estabelece que "o sequestro pode recair sobre todos os bens do indiciado,

e

compreender os bens em poder de terceiros desde que estes os tenham adquirido dolosamente, ou com culpa grave" (art. 4º). São necessários, portanto, indícios veementes de que os bens sequestrados sejam produtos do crime, ou, sendo bens em poder de

terceiros, que tenham sido adquiridos dolosamente, ou com culpa grave.

Não é diferente a previsão do art. 4° da Lei n. 9.613/1998, de que o juiz "poderá decretar medidas assecuratórias de bens,

direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes".

Sobre o tema, esta Corte Superior tem precedentes, segundo os quais, para o bloqueio de ativos financeiros de sociedades empresárias é necessário a existência de indícios veementes de que ela tenha sido usada na conduta criminosa.

No caso, o bloqueio do ativo financeiro da empresa apenas se deu porque um dos seus sócios teria participado do esquema criminoso. Contudo, além de não constar como a sociedade empresaria teria sido usada

pelo grupo criminoso, ou ainda como se beneficiou com os crimes, o sócio administrativo não responde pelo crime de lavagem de dinheiro, e nem por evasão de divisas.

Assim, constata-se que a empresa

está, na prática, sendo responsabilizada por danos que, se de fato existentes, para eles não concorreu, ou seja, objetivamente.

Além disso, tendo a empresa personalidade jurídica e patrimônio

próprios,

independentemente dos seus sócios, não parece defensável, e sem que tenha havido a desconsideração inversa da personalidade jurídica (afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio), que

tenha a sua sobrevivência posta em risco e mesmo comprometida - deixando de pagar empregados, tributos, fornecedores etc.-, em razão de crimes dados como perpetrados pelo seu sócio, e por conduta alheia ao seu objeto social, em franca violação do

exercício da atividade econômica, fundada na livre iniciativa (art. 170 - CF) e, no limite, do direito de propriedade, que tem a proteção constitucional (art. 5º, caput e inciso XXII).

A questão referente à competência possui regramento próprio e específico, tendo esta Corte Superior, em muitas oportunidades, se manifestado em habeas corpus sobre a competência da Justiça

Federal, a fim de evitar julgamentos díspares de fatos correlatos ou até idênticos, não sendo razoável somente após longo período, com todos os desdobramentos na Justiça Estadual, demandando esforços de serventuários e peritos estaduais e federais,

ter-se a certeza do interesse da União e declinar a competência.

Assim sendo, a competência deve ser aferida pelos fatos da causa de pedir narrados na denúncia com todas as suas circunstâncias, que

devem ser analisados e julgados pelo Judiciário, e não pelo pedido ou pela capitulação do dominis litis , que é provisória, podendo ser mudada pela sentença.

Com efeito, busca o MP a

responsabilização penal porque não foi observada a Política Nacional de Segurança de Barragens, e, por isso, os réus não teriam garantido a observância de padrões de segurança de barragem de maneira a reduzir a possibilidade de acidentes e suas

consequências, o que gerou o rompimento da barragem em Brumadinho-MG, com a morte de 270 pessoas, além de outros eventos.

Importante ressaltar que há várias manifestações desta Corte Superior, segundo

as quais, a atividade fiscalizatória exercida pela autarquia federal não é suficiente, por si só, para atrair a competência federal, sendo possível cogitar da competência federal apenas quando evidenciado interesse direto e específico do ente federal

no

crime sob apuração.

No caso, há ofensa a bem e interesse direto e específico de órgão regulador federal e da União: as Declarações de Estabilidade da Barragem, apresentadas ao antigo DNPM (autarquia

federal), seriam ideologicamente falsas; os acusados teriam omitido informações essenciais à fiscalização da segurança da barragem, ao não fazê-las constar do SIGBM, sistema de dados acessado pela Agência Nacional de Mineração - ANM; e danos a sítios

arqueológicos, bem da União, dados como atingidos pelo rompimento da barragem.

Dessa forma, considerando a apuração de fatos correlatos em ambas as esferas - federal e estadual - e, ainda, os indícios

de danos ambientais aos "sítios arqueológicos", é de aplicar-se o verbete n. 122 da Súmula desta Corte Superior, pelo qual, "compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se

aplicando a regra do art. 78, II, a , do Código de Processo Penal".

Na controvérsia tratada, ainda na fase inquisitorial, o paciente teve a prisão preventiva decretada, por prática descrita nos arts. 157, § 3º, II, c/c o art. 29, e 288, parágrafo único, todos do Código

Penal.

A impetração do habeas corpus sustenta-se na ausência de indícios de autoria e no fato de a audiência de instrução e julgamento ser desmarcada por três vezes, por não ter o Estado providenciado

o transporte do réu, ora paciente, cujo pedido de videoconferência foi indeferido.

Não cabe a pretensão de realizar o interrogatório de forma virtual, sob pena de premiar a condição de foragido do

paciente, sendo inaplicável ao caso o art. 220 do CPP. Como destacou o Tribunal de origem:

"Também não é caso de aplicação do artigo 220 do Código de Processo Penal, já que o paciente não se enquadra

nas hipóteses de incidência (enfermidade ou velhice). Além disso, é evidente que o paciente furtar-se à aplicação da lei penal já que, desde a decretação de sua prisão preventiva (junto com o recebimento da denúncia), não foi mais localizado pelo Poder

Público, constando como procurado em consulta ao sistema VEC. Assim, não é caso de aplicação do artigo 220 do Código de Processo Penal, ainda que realizada uma interpretação in bonam partem, sob pena de premiar a astúcia do acusado em escapar da

decisão

que decretou sua prisão preventiva".

Cinge-se em definir se é possível a citação do réu por aplicativo de mensagem ( whatsapp ) e se o contexto verificado no caso sob exame evidencia a existência de vício apto a macular o ato de modo

a atrair a declaração de nulidade.

Em se tratando de denunciado solto, não diviso óbice objetivo a que Oficial de Justiça, no cumprimento do mandado de citação expedido pelo Juízo (art. 351 do CPP),

dê

ciência remota ao citando da imputação penal, inclusive por intermédio de diálogo mantido em aplicativo de mensagem, desde que o procedimento adotado pelo serventuário seja apto a atestar, com suficiente grau de certeza, a identidade do citando e que

sejam observadas as diretrizes estabelecidas no art. 357 do CPP, a saber: a leitura do mandado e a entrega da respectiva contrafé, constando o dia e horário da citação.

Veja-se que, nessa modalidade

de

citação, não há exigência do encontro do citando com o oficial de justiça, sendo certo que, verificada a identidade e cumprida as diretrizes previstas na normal processual, ainda que de forma remota, a citação não padece de vício.

Embora a viabilidade desse meio de comunicação, para fins de citação, seja objeto de polêmica, fato é que a jurisprudência desta Corte só tem declarado a nulidade quando verificado prejuízo concreto ao

denunciado.

Verifica-se, no entanto, que, no caso sob exame, a diligência foi efetivada sem nenhuma cautela apta a atestar, de forma cabal, a identidade do citando, nem mesmo subsequentemente - o

serventuário (Oficial de Justiça) não circunstanciou qual procedimento foi adotado para verificar a identidade do citando, aludindo à simples captura de telas -, sendo que, em decorrência da diligência e da ausência de procuração subscrita pelo

denunciado nos autos, sobreveio a nomeação de Defensor Público, que passou a atuar no processo em favor do paciente, inclusive arguindo a nulidade do ato, rechaçada pelo Juízo processante.

Cumpre

destacar, ainda, que as informações obtidas em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de origem indicam que ainda não foi designada audiência de instrução em julgamento, ou seja, o réu ainda não compareceu pessoalmente ao Juízo, circunstância que

afasta a aplicação da regra prevista no art. 563 do CPP.

A plenitude de defesa é um dos princípios constitucionais básicos que amparam o instituto do júri (art. 5º, XXXVIII, da CF/1988), razão pela qual é louvável a decisão do magistrado que busca efetivar tal

garantia aos acusados.

Entretanto, é importante que as normas processuais que regem o referido instituto sejam observadas, a fim de que sejam evitadas futuras alegações de nulidades.

Dessa forma, considerado o rigor formal do procedimento do júri, não é possível que, unilateralmente, o juiz de primeiro grau estabeleça prazos diversos daqueles definidos pelo legislador, para mais ou para

menos, sob pena de chancelar uma decisão contra legem .

Não obstante, nada impede que, no início da sessão de julgamento, mediante acordo entre as partes, seja estabelecida uma divisão de

tempo

que melhor se ajuste às peculiaridades do caso concreto.

O Código de Processo Civil de 2015, consagrou a denominada cláusula geral de negociação processual, ao dispor, em seu art. 190, que "Versando o

processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes

ou durante o processo". Na hipótese, à luz do disposto no art. 3º do CPP, é viável a aplicação analógica do referido dispositivo.

À vista de tal consideração, ponderadas as singularidades do caso em

análise, em reforço ao que já prevê o art. 477 do CPP, constata-se a viabilidade de que as partes interessadas entrem em um consenso a fim de dilatar o prazo de debates, respeitados os demais princípios que regem o instituto do júri.