Exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins: o que vale depois do Tema 69 do STF?

O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Foi a tese fixada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral, julgado em 15 de março de 2017. Nos embargos de declaração, em 2021, o Tribunal modulou os efeitos: a tese vale a partir dessa data, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até ela, que podem alcançar períodos anteriores. Desde 2023, a exclusão também está escrita nas leis do PIS e da Cofins não cumulativos.

A tese e a modulação

No julgamento de mérito, o STF concluiu que o ICMS não é receita do contribuinte, mas valor que transita pela contabilidade e é repassado ao Estado; por isso não integra o faturamento ou a receita que o art. 195, I, b, da Constituição permite tributar. Nos embargos de declaração da União, julgados em maio de 2021, o Plenário manteve a tese e fixou a modulação (RE 574.706 ED/PR (documento oficial no site do STF)):

Modulação deferida dos efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017, data de julgamento de mérito do Recurso Extraordinário 574.706 e fixada a tese com repercussão geral de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins", ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.

Na prática:

• Quem tinha ação ou pedido administrativo até 15/3/2017 pode recuperar o que pagou nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.
• Quem ajuizou depois recupera apenas os valores a partir de 15/3/2017, respeitada a prescrição quinquenal.

O que a lei passou a dizer

A Lei 14.592/2023 incluiu a exclusão no texto das leis do regime não cumulativo. O art. 1º, § 3º, XIV, da Lei 10.637/2002 (PIS) e o art. 1º, § 3º, XIII, da Lei 10.833/2003 (Cofins) passaram a dizer que não integram a base de cálculo as receitas relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.

A mesma lei trouxe a contrapartida: o art. 3º, § 2º, III, das duas leis passou a vedar o crédito sobre o ICMS que tenha incidido na operação de aquisição. A exclusão na saída e o ajuste do crédito na entrada precisam ser lidos juntos.

A tese não se estende sozinha

A tentativa de aplicar o raciocínio do Tema 69 a outras parcelas é antiga, e o STJ tem sido cauteloso:

• Contribuição previdenciária retida pelo tomador. O STJ negou a exclusão da base do PIS e da Cofins do valor retido na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991, afirmando que a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes e que o Tema 69 não se aplica ao caso (REsp 2.171.732/RS (documento oficial no site do STJ)).
• ICMS-ST. O STJ tratou do ICMS da substituição tributária no Tema 1.125. Mas quem obteve título judicial só sobre o ICMS próprio não pode ampliá-lo na execução para alcançar o ICMS-ST; os limites da coisa julgada prevalecem (AgInt no REsp 2.184.986/RS (documento oficial no site do STJ)).

Cada extensão da tese depende de decisão própria, do STF quando a questão é constitucional ou do STJ quando é de lei federal.

Pontos práticos

1. Confira o que o título judicial disse. Mandados de segurança antigos pediram a exclusão do ICMS "destacado", "recolhido" ou sem especificar. A compensação segue o que transitou em julgado.
2. Respeite a modulação. Pedido que alcança período anterior a 15/3/2017 só se sustenta se a ação ou o pedido administrativo for anterior a essa data.
3. Revise os créditos a partir de 2023. A vedação do crédito do ICMS nas aquisições, trazida pela Lei 14.592/2023, muda a apuração de quem é do regime não cumulativo.
4. Para atualizar o indébito, a calculadora de correção monetária tem o regime tributário de repetição pela Selic.