Ônus da prova no art. 373 do CPC: quem prova o quê e quando o juiz pode inverter?

O autor prova o fato constitutivo do seu direito; o réu prova o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essa é a regra do art. 373 do CPC. O juiz pode distribuir o ônus de outro modo em duas situações: quando a lei manda (como no Código de Defesa do Consumidor) ou quando a prova é impossível ou excessivamente difícil para quem teria de produzi-la, ou mais fácil para a outra parte. Em qualquer caso, a decisão precisa ser fundamentada e vir antes da sentença, dando à parte a chance de se desincumbir.

O texto da lei

Art. 373 O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

O dispositivo corresponde ao art. 333 do CPC de 1973, que trazia só a regra estática. A distribuição dinâmica do § 1º já era aplicada pela jurisprudência antes de 2015 e foi incorporada ao texto.

Regra de julgamento e regra de instrução

O ônus da prova tem duas funções. Para o juiz, é regra de julgamento: se, ao final, um fato relevante não ficou provado, perde quem tinha o ônus de prová-lo. Para as partes, é regra de conduta: diz quem precisa produzir a prova.

Essa segunda função é o motivo de a inversão não poder ser surpresa. A Segunda Seção do STJ, julgando divergência entre as turmas, firmou que a inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII, do CDC é regra de instrução, e não de julgamento (EREsp 422.778/SP (documento oficial no site do STJ)). A parte que recebe o ônus precisa saber disso a tempo de produzir a prova. O CPC de 2015 seguiu a mesma linha no § 1º, ao exigir que o juiz dê à parte a oportunidade de se desincumbir, e o art. 357, III, coloca a distribuição do ônus entre os pontos do saneamento.

A inversão no CDC e a distribuição dinâmica do CPC

São institutos parecidos, com fundamentos diferentes:

• CDC, art. 6º, VIII. A inversão depende de verossimilhança da alegação ou de hipossuficiência do consumidor, a critério do juiz. É um direito básico do consumidor, mas não é automática.
• CPC, art. 373, § 1º. Vale para qualquer processo e se baseia na dificuldade de produzir a prova ou na maior facilidade da outra parte. Não depende de relação de consumo.

Há também inversões feitas pela própria lei, que independem de decisão do juiz, como a do fornecedor que alega uma das excludentes de responsabilidade do art. 12, § 3º, e do art. 14, § 3º, do CDC.

O limite do § 2º: a prova diabólica ao contrário

A distribuição dinâmica não pode transferir para a outra parte um encargo impossível. Se nenhuma das partes tem acesso razoável à prova, inverter apenas troca quem vai perder por falta dela. O juiz precisa dizer, na decisão, por que a parte que recebe o ônus tem condições de cumprir.

Convenção sobre o ônus

As partes podem distribuir o ônus por contrato, antes ou durante o processo (§§ 3º e 4º), salvo quando a convenção recair sobre direito indisponível ou tornar excessivamente difícil o exercício do direito. Cláusula desse tipo em contrato de adesão de consumo tende a ser tratada como abusiva.

No recurso especial

Duas discussões chegam ao STJ com frequência e têm tratamento diferente:

1. Momento e forma da inversão. Se o juiz inverteu o ônus só na sentença, sem aviso, a discussão é de direito (violação ao § 1º e ao contraditório) e pode ser examinada.
2. Presença dos requisitos. Se a discussão é sobre a existência de verossimilhança ou de hipossuficiência no caso concreto, o STJ costuma aplicar a Súmula 7, porque a resposta depende das provas.

Quem pretende discutir o ônus da prova no recurso especial deve construir o argumento no primeiro tipo, a partir dos fatos como o acórdão os descreveu.