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TJBA · Acórdão
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000651-32.2021.8.05.0231 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: ANTONIO GOMES DOS SANTOS Advogado(s): RICARDO MATHEUS PEREIRA DOS SANTOS, BAZILIO IGNACIO XAVIER NETO APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ALB-06 Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES DE ALGIBEIRA. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que julgou o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), com pena de 6 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de 600 dias-multa. O réu foi absolvido quanto ao crime de posse de arma com numeração suprimida previsto no art. 16, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003. 2. Fatos relevantes. Em 21 de fevereiro de 2021, o apelante foi preso em flagrante durante abordagem policial quando se encontrava em veículo automotor, ocasião em que foram localizadas duas trouxinhas de maconha e R$ 2.232,00 em dinheiro fracionado. Posteriormente, em busca domiciliar, foram apreendidos mais quatro dolões de maconha (9,33g) e uma pedra de crack (4,79g), além de embalagens plásticas e uma arma de fogo com numeração suprimida. 3. Pedidos recursais. A defesa sustenta preliminarmente a nulidade absoluta do flagrante e ilegalidade das provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar, requerendo a absolvição. No mérito, pleiteia a nulidade parcial da dosimetria da pena, com o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a fixação do regime inicial semiaberto e o reconhecimento da detração em 12 (doze) dias. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se a alegada nulidade por ilegalidade da busca pessoal e domiciliar foi oportunamente suscitada nas alegações finais, ou se caracteriza nulidade de algibeira sujeita à preclusão; (ii) analisar a dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração de antecedentes criminais sem trânsito em julgado e à incidência da atenuante da confissão espontânea à luz do Tema 1.194 do STJ; (iii) examinar se estão presentes os requisitos cumulativos para concessão da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) definir o regime inicial adequado para o cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A preliminar de nulidade por ilegalidade da busca pessoal e domiciliar não foi suscitada nas alegações finais orais apresentadas em audiência de instrução e julgamento, momento processual adequado para a apresentação de teses defensivas após a colheita da prova oral. 4. A análise dos autos demonstra que a defesa técnica, em suas alegações finais orais, limitou-se a argumentar sobre o descumprimento de requisitos da denúncia, ausência de materialidade do crime de tráfico de drogas diante da falta de balança de precisão ou anotações, e pedidos subsidiários de desclassificação ou reconhecimento de benefícios legais, sem mencionar qualquer questão relacionada à legalidade das buscas realizadas. 5. Configura-se nulidade de algibeira, aquela que a parte conhece durante o procedimento mas deixa de arguir no momento oportuno, vindo a suscitá-la apenas posteriormente quando lhe parece conveniente. O ordenamento processual penal brasileiro estabelece preclusão para as nulidades não arguidas tempestivamente, nos termos do art. 571, inciso VII, do Código de Processo Penal. 6. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a nulidade decorrente de busca e apreensão, quando não arguida nas alegações finais, considera-se preclusa e não pode ser conhecida em sede de recurso. 7. No mérito da questão preclusa, conquanto o magistrado sentenciante tenha condenado o réu exclusivamente pelo crime de tráfico em relação às drogas e ao dinheiro encontrados em via pública, entendo que tanto a abordagem realizada na rua quanto o ingresso na residência, onde foram encontradas mais drogas, mostram-se plenamente legítimas. A atuação policial estava respaldada por circunstâncias concretas robustas: a atitude manifestamente suspeita do apelante ao avistar a viatura (nervosismo e tentativa de evasão), o flagrante delito constatado na via pública (drogas e dinheiro fracionado), a natureza permanente do crime de tráfico, a confissão espontânea sobre a existência de mais entorpecentes na residência e o consentimento para o ingresso domiciliar. Todos esses elementos, conjugados, demonstram a presença de fundadas razões que legitimavam não apenas a busca pessoal inicial, mas também a continuidade da diligência no interior do domicílio, em perfeita consonância com o Tema 280 de Repercussão Geral do STF e o recente julgamento dos Embargos de Divergência no RE 1.491.517, que reafirmou que a justa causa não exige certeza absoluta, mas sim elementos concretos que indiquem a probabilidade de flagrante delito. As drogas apreendidas na residência constituem, portanto, continuidade do flagrante iniciado em via pública e integram legitimamente o contexto probatório do crime de tráfico. Preliminar rejeitada. 8. Quanto à dosimetria da pena, o juízo de origem considerou desfavorável a vetorial antecedentes criminais com base em condenação transitada em julgado referente a fatos posteriores aos da presente causa, o que não é admitido pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. 9. Embora o réu faça jus à redução da pena intermediária na fração de 1/12 em razão da confissão espontânea parcial, conforme estabelecido na Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, tal diminuição não se mostra possível no caso concreto em virtude do óbice imposto pela Súmula 231 da referida Corte Superior, que veda a redução da pena aquém do mínimo legal pela incidência de circunstâncias atenuantes quando a pena-base já se encontra fixada no patamar mínimo previsto em lei. 10. Não estão presentes os requisitos cumulativos para o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 11. As circunstâncias concretas do caso revelam elementos robustos indicativos de dedicação à mercancia ilícita, incluindo a comercialização simultânea de maconha e crack, a divisão das substâncias em múltiplas porções típicas de atividade mercantil organizada, a existência de embalagens plásticas destinadas ao acondicionamento de drogas e o valor de R$ 2.232,00 fracionado em cédulas de diversos valores, padrão característico de vendas fracionadas. 12. A condenação posterior do apelante com trânsito em julgado, pelo crime de tráfico de drogas praticado menos de dois meses depois dos fatos destes autos, quando estava em liberdade provisória, com apreensão de 1.516g de cocaína e 4.040g de crack, deve ser considerada na análise contextual do requisito 'não se dedicar às atividades criminosas', evidenciando que o tráfico não foi conduta isolada, mas atividade habitual à qual o agente se dedicava. 13. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, considerando a reprimenda aplicada de 05 anos de reclusão e que o apelante, embora possua condenação com trânsito em julgado, não é tecnicamente reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 14. O reconhecimento da detração penal é matéria que deve ser apreciada pelo juízo da execução penal, que possui melhores condições de aferir o período exato em que o apenado permaneceu custodiado e proceder ao devido abatimento na pena a ser cumprida. IV. DISPOSITIVO E TESE 15. Recurso conhecido. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente provido no mérito apenas para ajustar a dosimetria da pena, fixando-a em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Tese de julgamento: "1. Configura nulidade de algibeira, sujeita à prec
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar-lhe parcial provimento apenas para ajustar a pena
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