Apelação Criminal 0006370-75.2019.8.10.0001

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. ENCONTRO FORTUITO. ABORDAGEM EM ÁREA EXTERNA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa sustentou a nulidade das provas, por alegado ingresso domiciliar ilícito e “pescaria probatória”. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a abordagem policial e a revista pessoal que resultaram na apreensão da droga decorreram de violação de domicílio ou de diligência ilícita; (ii) saber se a apreensão de 20 pedras de crack e uma porção maior da mesma substância autoriza a manutenção da condenação por tráfico ou a desclassificação para uso próprio; e (iii) saber se o recorrente faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A preliminar de nulidade deve ser rejeitada, pois a diligência policial originária estava fundada em dado objetivo, consistente na localização de tornozeleira eletrônica de outro investigado, e a droga foi encontrada fortuitamente com o recorrente durante revista pessoal. A descoberta casual de infração penal diversa daquela que motivou a diligência configura encontro fortuito de provas e não invalida a prova obtida. 4. Não ficou demonstrado ingresso policial em residência fechada ou em espaço inequivocamente protegido pela inviolabilidade domiciliar. A prova oral indicou que a abordagem ocorreu em quintal aberto, situado em área de invasão, sem delimitação física clara, e que a droga estava no bolso da bermuda do recorrente. 5. A condenação pelo crime de tráfico deve ser mantida. A materialidade foi comprovada pelos laudos periciais, e a autoria decorre dos depoimentos policiais e da apreensão, em poder do recorrente, de 20 pedras de crack e uma porção maior da mesma substância, acondicionadas em papel-filme, além de R$ 32,00. A forma de fracionamento e acondicionamento da droga afasta a tese de uso pessoal e dispensa a comprovação de ato concreto de venda. 6. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser reconhecida. O recorrente é primário, não possui antecedentes criminais, teve a pena-base fixada no mínimo legal, e não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado. 7. A redução deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, pois a quantidade de droga apreendida, embora suficiente para caracterizar o tráfico, não é expressiva a ponto de justificar fração menor, inexistindo diversidade de substâncias ou apreensão de apetrechos típicos de traficância organizada. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e parcialmente provido para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. Mantidos os demais termos da sentença condenatória. Tese de julgamento: “1. É válida a prova obtida por encontro fortuito durante diligência policial legítima, quando a abordagem decorre de dado objetivo e a droga é encontrada em revista pessoal. 2. A abordagem realizada em área externa, aberta e sem delimitação inequívoca de domicílio, sem ingresso no interior de residência, não configura violação de domicílio. 3. A apreensão de droga fracionada e acondicionada para venda autoriza a condenação por tráfico, sendo desnecessária a prova de ato concreto de mercancia. 4. Inquéritos ou ações penais em curso não impedem a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando ausentes elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 280; STJ, Tema Repetitivo nº 1.139; TJMA, ApCrim nº 0861580-10.2021.8.10.0001, Rel. Des. José Nilo Ribeiro Filho, Presidência, DJe 24.04.2025; TJMA, HCCrim nº 0800621-37.2025.8.10.0000, Rel. Des. Nelson Ferreira Martins Filho, 2ª Câmara Criminal, DJe 15.04.2025.

Dispositivo

acordam os Senhores Desembargadores da Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e parcialmente de acordo com o parecer ministerial, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso

Citações

• art. 5º da CF
• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 28 da Lei 11.343/2006
• art. 33 da Lei 11.343/2006

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete