Apelação Cível 0812088-61.2022.8.18.0140

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Como é sabido, a Súmula n.º 266 do Supremo Tribunal Federal veda a utilização de mandado de segurança contra lei em tese. Esse entendimento visa evitar a apreciação de controvérsias abstratas, o que faria com que o mandado de segurança tivesse contornos de ação de controle de constitucionalidade promovida por particular. Ao analisar a inicial, observa-se que a ilegalidade da Lei nº 7.706/2021 foi utilizada tão somente como fundamento da causa de pedir, uma vez que o Apelante não pretende com o manejo do writ combater a norma regulamentadora, mas, sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na cobrança do diferencial de alíquotas ICMS daquele ano (2022). Logo, como o mandado de segurança objetiva impedir cobrança tributária que se reputa indevida, a título de diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, não há que se falar de ataque à lei em tese na hipótese, o que afasta a aplicação da aludida Súmula; 2. Como o feito originário encontra-se devidamente instruído, aplica-se ao caso a Teoria da Causa Madura, a qual permite o julgamento imediato da matéria por esta corte de justiça (art. 1.013, § 3º, I, do CPC); 3. O writ não exauriu a sua pretensão a partir da publicação Lei Complementar n.º 190/2022, que supriu a mora legislativa, pois permanece o interesse do Apelante em afastar a cobrança e eventual imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, por parte do Estado do Piauí, em razão da ausência dos depósitos tributários relacionados ao ICMS DIFAL, exercício de 2022; 4. Segundo decidiu o STF, a LC 190/2022 não criou ou aumentou imposto, mas se limitou a estabelecer normas gerais para a cobrança do DIFAL/ICMS – Contagem dos prazos constitucionais de anterioridade que deve considerar a data da publicação das leis estaduais – Prazo específico de anterioridade nonagésimal previsto no art. 3º da LC 190/2022 – Cobrança do DIFAL/ICMS que só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da publicação da LC 190/2022 – Decisão vinculante do STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078; 5. Como a LC 190/2022 foi publicada em 5/1/2022, o prazo de 90 (noventa) dias para o início da produção de efeitos transcorreu em 5/4/2022, o que possibilita a cobrança do ICMS-DIFAL a partir desta data. Portanto, diante da decisão vinculante da Suprema Corte, impõe-se acolher o pleito subsidiário do mandamus para que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em desfavor do Impetrante, apenas no período entre 1/1/2022 e 4/4/2022; 6. Recurso conhecido e provido. Foram opostos Embargos de Declaração pela Recorrente (id. 22898798), os quais foram conhecidos e rejeitados (id. 27674236). Intimado, o Recorrido apresentou contrarrazões (id. 30760062). Em suas razões, a Recorrente aduz violação aos arts. 5º, LXIX, 102, III, “a”, 146, III, “a”, 150, I, III, “b” e “c”, 155, § 2º, XII, “a” e “i”, VII, da Constituição Federal, além da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.713/2015, 7.706/2021 e da LC 190/2022. É um breve relatório. DECIDO. O apelo extraordinário atende aos pressupostos processuais genéricos de admissibilidade. FUNDAMENTAÇÃO CAPÍTULO 1 – Da alegada violação aos arts. 102, III, “a”, e 150, III, “c”, da Constituição Federal. In casu, a Recorrente alega violação aos arts. 102, III, “a”, e 150, III, “c”, da CF, sustentando que o aresto impugnado, embora tenha reconhecido a inexigibilidade do DIFAL/ICMS até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, instituiu nova base de cálculo e aumentou o ICMS-Difal-Não Contribuinte em janeiro de 2022, não havendo como negar observância da anterioridade de exercício anual em face da majoração da carga tributária. A seu turno, o acórdão combatido, mencionando o precedente da Corte Constitucional, entendeu pela aplicação ao caso da modulação dos efeitos estabelecida no Tema n.º 1.093 do STF, razão pela qual declarou “como a LC 190/2022 foi publicada em 5/1/2022, o prazo de 90 (noventa) dias para o início da produção de efeitos transcorreu em 5/4/2022, o que possibilita a cobrança do ICMS-DIFAL a partir desta data. Portanto, diante da decisão vinculante da Suprema Corte, impõe-se acolher o pleito subsidiário do mandamus para que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar a cobrança de ICMS DIFAL em desfavor da Impetrante, apenas no período entre 1/1/2022 e 4/4/2022.” Acerca da matéria, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019 – Tema 1.093, discutiu “à luz dos artigos 5º, incisos LIV e LV; 93, inciso IX; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, inciso XII, alíneas “a”, “c”, ”d” e “i”, da Constituição Federal, se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema”, tendo fixado a seguinte tese, in verbis: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”. De fato, no julgamento do RE 1.287.019, paradigma do precedente, houve a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do referido tema, ou seja, a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. Vejamos: 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (grifo nosso) Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, o Pleno do Tribunal Supremo esclareceu que marco temporal para excluir as ações judiciais em curso da aludida modulação dos efeitos é a data da sessão de julgamento, ou seja, as ações judiciais em curso são aquelas ajuizadas até a data do julgamento da tese de repercussão geral, qual seja, 24/02/2021, nos seguintes termos: Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (grifo nosso) Verifica-se, portanto, que o Pretório Excelso ressalvou da modulação dos efeitos as ações propostas até 24/2/2021, sem, contudo, estabelecer limitação quanto à validade da cobrança ao ajuizamento da ação, como restou consignado na decisão guerreada. Não obstante, o acórdão recorrido, a despeito de demonstrar conhecimento do entendimento vinculante exarado pelo STF, no Tema 1.093/RG, parece estar em d

Dispositivo

Recurso conhecido e provido

Citações

• art. 5º da CF
• art. 102 da CF
• art. 146 da CF
• art. 150 da CF
• art. 155 da CF
• art. 1.013 do CPC
• art. 1.030 do CPC
• Súmula 266 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete