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TJBA · Acórdão
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTO INIDÔNEO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME INICIAL ABERTO. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta por réu condenado pelo juízo da Vara Criminal de Macaúbas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). A defesa postula, em sede recursal, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena e sua substituição por penas restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante da existência de ação penal em curso e da quantidade de droga apreendida; e (ii) determinar se estão presentes os requisitos legais para substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a fixação de regime inicial aberto. III. RAZÕES DE DECIDIR A existência de ação penal em curso contra o réu não constitui fundamento idôneo para afastar, por si só, a incidência do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado no Tema 1139 do STJ. A quantidade apreendida — 47 papelotes de cocaína totalizando cerca de 37,89g — não revela, por si só, dedicação habitual a atividades criminosas, não havendo nos autos elementos concretos, como apreensão de instrumentos típicos do tráfico, que justifiquem a negativa da minorante. A jurisprudência do STF e do STJ exige prova concreta de habitualidade delitiva para afastamento da causa de diminuição, não sendo suficiente a mera quantidade da droga. Na dosimetria, considerada a ausência de vetores negativos na primeira fase, aplica-se a fração máxima de 2/3 de redução da pena, conforme permitido pelo Tema 712 do STF. Reconhecido o tráfico privilegiado, impõe-se a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da Súmula Vinculante 59 do STF, diante da pena não superior a quatro anos, ausência de violência e inexistência de reincidência. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A existência de ação penal em curso não impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do tráfico privilegiado, na ausência de outros elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas. Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes circunstâncias desfavoráveis, a pena deve ser redimensionada com aplicação da fração máxima de redução, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme a Súmula Vinculante 59 do STF. Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “c”, e 44; CF/1988, art. 5º, LV. Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp 2482213/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 26.11.2024, DJe 17.12.2024; STF, RHC 138117/MS, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 15.12.2020, DJe 06.04.2021; STJ, Tema 1139; STF, Tema 712; STF, Súmula Vinculante 59.
ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Criminal 1ª Turma do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer do apelo e, no mérito, julgar-lhe procedente
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