Abrindo a decisão
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STJ · Acórdão
TRIBUTÁRIO. ISS. FRANCHISING. DECRETO-LEI Nº 406/68. LEI Nº 8.955/94. 1. Acórdão a quo que julgou improcedente ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada pela recorrente, insurgindo-se contra a cobrança de ISS, ao argumento de não constar da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 (art. 79) a prestação dos serviços de franquia, sendo indevidos os pagamentos que efetuou. 2. O art. 2º, da Lei nº 8.955/94, define o contrato de franquia do modo seguinte: "Franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, e eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício". 3. O "franchising", em sua natureza jurídica, é "contrato típico, misto, bilateral, de prestações recíprocas e sucessivas com o fim de se possibilitar a distribuição, industrialização ou comercialização de produtos, mercadorias ou prestação de serviços, nos moldes e forma previstos em contrato de adesão". (Adalberto Simão Filho, "Franchising", São Paulo, 3a ed., Atlas, 1998, págs. 36/42) 4. O conceito constitucional de serviço tributável somente abrange: "a) as obrigações de fazer e nenhuma outra; b) os serviços submetidos ao regime de direito privado não incluindo, portanto, o serviço público (porque este, além de sujeito ao regime de direito público, é imune a imposto, conforme o art. 150, VI, "a", da Constituição); c) que revelam conteúdo econômico, realizados em caráter negocial - o que afasta, desde logo, aqueles prestados a si mesmo, ou em regime familiar ou desinteressadamente (afetivo, caritativo, etc.); d) prestados sem relação de emprego - como definida pela legislação própria - excluído, pois, o trabalho efetuado em regime de subordinação (funcional ou empregatício) por não estar in comércio." (Aires F. Barreto, "ISS - Não incidência sobre Franquia", in Rev. Direito Tributário, Malheiros Editores, vol. nº 64, págs. 216/221) 5. "A franquia é um contrato complexo nessa acepção. É inviável nela divisar a conjugação de uma pluralidade de contratos autônomos (senão em acepção que será adiante apontada), que se somam por justaposição. Não se trata da cumulação de contrato de cessão de marca com contrato de transferência de tecnologia e outros contratos, cada um com individualidade própria. Há um plexo de deveres impostos a ambas as partes, onde a transferência de tecnologia é indissociável da cessão do uso de marca e dos demais pactos. Esses deveres não são unilaterais, muito pelo contrário. Incumbe a ambas as partes a execução de inúmeras obrigações de fazer. Isso torna inviável a dissociação de obrigações de fazer, para fins de identificação de "prestação de serviço". É impossível, aliás, definir quem presta serviço a quem, no âmbito do contrato de franquia, tal como é inviável apontar remuneração correspondente à prática de um dever específico. ... Por decorrência e relativamente ao conjunto de atividades desenvolvidas pelas partes, em cumprimento aos plexos de deveres de fazer e de não fazer, previstos no contrato de franquia, não se caracteriza prestação de serviços. Nem o franqueado presta serviços ao franqueador, nem vice-versa." (Marçal Justen Filho, em artigo intitulado "ISS e as atividades de "Franchising", publicado na Revista de Direito Tributário, Ed. Malheiros, vol. 64, págs. 242/256) 6. O contrato de franquia é de natureza híbrida, em face de ser formado por vários elementos circunstanciais, pelo que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviço, não incidindo sobre ele o ISS. Por não ser serviço, não consta, de modo identificado, no rol das atividades especificadas pela Lei nº 8.955/94, para fins de tributação do ISS. 7. Recurso provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira, dar provimento ao recurso, na conformidade do relatório, votos, notas taquigráficas e certidão de julgamento constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira. Não participou do julgamento o Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão (RISTJ, art. 162, parágrafo segundo).
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Primeira Turma · STJ · presidente: Sérgio Luíz Kukina
Composição: Sérgio Luíz Kukina (presidente); Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin; Luiz Alberto Gurgel de Faria; Paulo Sérgio Domingues; Regina Helena Costa.
Secretaria: Coordenadoria de Julgamento da Primeira Turma
INSCRIÇÕES – SUSTENTAÇÃO ORAL/PREFERÊNCIAS (em processos pautados para a sessão presencial) • A solicitação de preferência/sustentação oral deverá ser feita preferencialmente pela internet, na página do STJ: www.stj.jus.br – Advogado – Sustentação Oral • Nas sessões presenciais, os advogados poderão optar por fazer a sustentação oral ou a preferência com questão de fato por videoconferência, o que lhe facultará o acesso à sessão de julgamentos por meio do aplicativo Zoom. • Quando a participação se der por videoconferência, a solicitação de sustentação oral ou preferência com esclarecimento de matéria de fato poderá ser feita pela internet (no link informado acima) até 24h antes do horário de início da sessão de julgamento. O link de acesso à sessão (via Zoom) será enviado ao e-mail fornecido na solicitação. • Quando a participação se der de forma presencial, os pedidos de sustentação oral, de preferência com esclarecimento de matéria de fato e de preferência de julgamento simples poderão ser solicitados pela internet (no link informado acima) até às 10h do dia da sessão de julgamento, e até ás 13h50 do dia da sessão, na Sala de Sessões de Julgamentos da Primeira Turma. • Quando a solicitação se tratar de preferência simples, na modalidade Videoconferência, o acompanhamento da sessão dar-se-á por meio do canal do STJ no Youtube e não será enviado link de acesso à sessão. • Atendimento preferencial para advogado com deficiência (IN 19/2019) • É possível a realização de sustentação oral em AREsp (art. 1042,§5º do CPC/2015) • É possível a realização de sustentação oral em agravo interno, nas hipóteses previstas no § 2º-B do art. 7º da Lei 8.906/94 • Não é permitida sustentação oral em agravo interno em AREsp (classe não elencada nas hipóteses previstas no § 2º-B do art. 7º da Lei 8.906/94) • Não é possível o pedido de sustentação oral em sessão de continuação (o pedido deve ser feito para a data em que o processo foi pautado) •
Diretamente aos gabinetes dos ministros (contatos em `magistrados`).
Órgão julgador da decisão ligado à composição publicada pelo tribunal pelo nome (sem acento, com o ordinal como número e sem o código da frente, como "T5 - ") ou, sem nome igual, pelo órgão cujo nome contém todas as palavras, com os mesmos números. Se mais de um órgão servir, ou nenhum, a composição não aparece. Composição e contatos como o tribunal publica; a composição muda com o tempo e é a de hoje, não necessariamente a da data do julgamento.