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TJMS · Acórdão
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PLEITOS DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DE ANPP E INÉPCIA DA DENÚNCIA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PESSOAL. FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA. REMESSA DOS AUTOS PARA ANÁLISE DE PROPOSTA DE ANPP PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por ré condenada pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado), à pena de 4 anos de reclusão em regime aberto e 400 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) nulidade da ação penal por ausência de proposta de ANPP; (ii) reconhecimento da inépcia da denúncia; (iii) absolvição ou desclassificação para uso próprio; (iv) aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado; e, subsidiariamente, outras reduções de pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há nulidade pela ausência de proposta do ANPP; (ii) estabelecer se a denúncia é inepta; (iii) verificar a possibilidade de absolvição ou desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal; (iv) analisar a fração aplicável da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (v) avaliar a possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O não oferecimento de ANPP na denúncia não configura nulidade quando o parquet fundamenta a negativa na pena mínima abstrata do tipo imputado e na equiparação do tráfico a crime hediondo, entendimento então pacificado; alteração jurisprudencial posterior (Tema 1.098/STJ) pode justificar reavaliação apenas após redimensionamento da pena. 4. A denúncia atende aos requisitos do art. 41 do CPP, expondo de forma suficiente o fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação da acusada, a classificação do crime e o rol de testemunhas, sendo inaplicável a alegação de inépcia após sentença condenatória (STJ, REsp 1347610/RS; AgRg no HC 425.315/RJ). 5. A materialidade e autoria do tráfico de drogas restam comprovadas por laudos periciais, auto de prisão em flagrante, depoimentos policiais e contradições da ré, afastando a hipótese de consumo pessoal diante da quantidade (340g de crack), forma de acondicionamento, deslocamento interestadual e contexto da prisão. 6. Os depoimentos de policiais colhidos em juízo, coerentes com os demais elementos probatórios, têm plena validade como meio de prova. 7. A fração de diminuição do tráfico privilegiado deve ser fixada no máximo (2/3), para evitar bis in idem, pois a natureza da droga já foi considerada na primeira fase da dosimetria (Tema 712/STF). 8. A atenuante da confissão espontânea é direito subjetivo do réu e deve ser reconhecida mesmo que parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, independentemente de ter sido utilizada na fundamentação da sentença (Súmula 545/STJ). 9. A aplicação da minorante em patamar máximo e o reconhecimento da confissão espontânea redimensionam a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, regime aberto, e 166 dias-multa. 10. Com base no reconhecimento do tráfico privilegiado e na nova interpretação do STJ (Tema 1098), a pena aplicada permite a análise do ANPP, sendo cabível o retorno dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre o oferecimento do acordo, nos termos do art. 28-A do CPP. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: "1. A prolação de sentença condenatória esvazia a análise de eventual inépcia da denúncia, pois pressupõe a aptidão da peça inicial acusatória. 2. A quantidade, a forma de acondicionamento e as circunstâncias da apreensão de droga podem afastar a desclassificação para uso próprio, mesmo que o réu alegue ser usuário. 3. A fração máxima de 2/3 da causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser aplicada quando a natureza ou quantidade da droga já tiver sido valorada na pena-base, para evitar bis in idem. 4. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida sempre que houver admissão da prática delitiva, ainda que parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, independentemente de ter sido utilizada como fundamento da condenação. 5. É cabível o retorno dos autos à origem para avaliação do oferecimento do ANPP pelo Ministério Público quando a aplicação superveniente do tráfico privilegiado resultar em pena inferior a quatro anos." __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988; CPP, arts. 28-A, §§ 1º, 13 e 14, 41, 156 e 202; CP, art. 65, III, d; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput e § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 712, HC 185.913, j. 18.09.2024; STJ, Tema 1098, AgRg no AREsp 2.059.445/SP, j. 16.08.2022; REsp 1347610/RS, j. 03.04.2018; AgRg no HC 425.315/RJ, j. 15.03.2018; AgRg-RHC 117.506, j. 10.10.2019; AgRg no AREsp 875.769/ES, j. 07.03.2017; AgRg-REsp 2.094.151, j. 07.11.2023; AREsp 2.323.275, j. 10.10.2023; TJMS, EDcl 0000048-15.2020.8.12.0012, j. 12.11.2024. A C Ó R D à O
ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso
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