Abrindo a decisão
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STJ · Monocrática
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) [...] NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ICMS/ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituído, integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por constituir custo de aquisição. [...] Voto condutor do acórdão: O ICMS/ST - substituição tributária, em regra, não é recuperável. Também, o ICMS/ST é recolhido previamente, no início da cadeia industrial, em um valor que representa o imposto relativo à toda a cadeia e, comercialmente, apesar de recolhido com antecedência e pelo primeiro contribuinte da cadeia industrial, ele integra o valor da mercadoria e faz parte do custo de aquisição, conforme § 3.º, do Art. 289, Decreto 3.000/99. O ICMS/ST integra a base de cálculo, conforme disposto no Art. 8.º, § 3º da Instrução Normativa 404/2004, transcrito a seguir: § 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que: I o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisição, quando recuperável, não integra o valor do custo dos bens; e II o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços. O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituído, integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por constituir custo de aquisição. O tema já foi, inclusive, julgado neste Conselho e tal julgado possui a mesma linha, conforme ementa do Acórdão n.º 3801003.237, reproduzida a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 31/01/2002 a 31/12/2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Inadmissível a mera alegação da existência de um direito. IPI E ICMS NÃO RECUPERÁVEIS. O IPI não recuperável e o ICMS integram o valor das aquisições de bens e serviço para efeito de cálculo do crédito do PIS/Pasep e da Cofins. Recurso provido em parte. Pelo razões expostas, pelo dispositivo legal citado e também pela ausência de disposição em contrário na legislação correlata das contribuições sociais, o creditamento do PIS e da COFINS, sobre o ICMS substituição tributária, é permitido. (3ª Seção de Julgamento - Sejul, 2ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Processo n. 10980.723884/2014-45, Acórdão n. 3201-008.626, Redator designado Conselheiro Márcio Robson Costa, j. 21.07.2021, negrito do original – destaquei). Assinale-se, no ponto, que o art. 8º, § 3º, II, da Instrução Normativa SRF n. 404/2004, consoante fundamentação adotada no apontado julgado do CARF de 2021, conquanto de modo não majoritário, previa, para efeito de concessão de créditos das contribuições em comento, que o ICMS integra o custo de aquisição de bens e serviços . No mesmo sentido, embora tal compreensão tenha sido alterada, já se posicionaram as Superintendências Regionais da 4ª Região Fiscal da Secretaria da Receita Federal, na Solução de Consulta n. 60/2012, nos seguintes termos: O valor referente ao ICMS-Substituição tributária, retido pelo fornecedor do contribuinte substituído nos termos da legislação estadual, integra o custo de aquisição das respectivas mercadorias, visto que não é recuperável por este último, pelo que não pode ser contabilizado diretamente à conta de despesas tributárias, sob pena de redução indevida do lucro real correspondente ao período-base em que as citadas mercadorias não sejam vendidas. (DOU 23.08.2012, Seção 1, p. 15 - destaquei) Com efeito, o custo suportado pelo substituído é composto, via de regra, pelo montante da operação própria, IPI, seguros, juros, frete, margem de valor agregado, inclusive lucro do substituto, e por demais importâncias e despesas debitáveis do estabelecimento destinatário, nos termos dos arts. 8º e 13 da Lei Complementar n. 87/1996. Entretanto, "para o substituído, não há que se falar em apuração, posto que, nas operações sujeitas à substituição, o ICMS foi recolhido pelo contribuinte substituto, não existindo, portanto, nem crédito nem débito do imposto a ser apurado" (MARIANO, Paulo Antonio. WERNECK, Raphael Sampaio. ALENCAR, Sandra Regina. Substituição Tributária no ICMS. 8ª ed. São Paulo: IOB SAGE, 2016. p. 220, destaquei). Não obstante a impossibilidade de creditamento, o substituído desembolsará, ao adquirir a mercadoria, o valor do bem acrescido do montante do tributo devido, destacado no respectivo documento fiscal. Dessarte, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação, conforme apontado. Anote-se ainda que, quando não verificado o fato gerador presumido ou realizado por valor inferior ao previsto, eventual recuperação do ICMS-ST caberá ao substituto, único sujeito passivo da relação jurídica tributária desse regime, o qual poderá defender, com exclusividade, "suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado", consoante fixado, por esta Corte, no mencionado precedente de eficácia vinculante (1ª S., REsp n. 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26.08.2009, Tema n. 160). Ademais, na seara da não cumulatividade, é juridicamente ilegítimo frustrar o direito ao creditamento por supor recuperado o custo mediante eventual projeção no valor de revenda, conforme já advertiam os saudosos professores Geraldo Ataliba e Aires Fernandino Barreto: Além do mais, é chocante à consciência jurídica tolerar mais do que agravos à Constituição, sob o fundamento simplista da presunção econômica de reembolso, pelas vias contingenciais do mecanismo de preços. É curial que o preço se forma, na maioria dos casos, por forças que escapam ao controle das partes, regidos que são pelo mercado. Que, por vezes, obedecem até a tabelamentos procedidos por organismos públicos. Em todas essas situações, fluidas, impalpáveis e normalmente indemonstráveis, vige no máximo a imprecisão, o sentimento de existir ou não o que ficou conhecido como 'repercussão econômica'" (Ob. cit., p. 77) Isso considerado, forçoso reconhecer que a Impetrante faz jus aos créditos da Contribuição ao PIS e da Cofins pretendidos, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição, como reconhecia a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil. Portanto, tendo em vista que o acórdão recorrido não está em consonância com o entendimento supra, impõe-se a reforma do decisum, no ponto. No tocante à pleiteada compensação, por seu turno, ressalto que a matéria não foi examinada pelo tribunal a quo e, assim, não pode ser apreciada na instância
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Primeira Turma · STJ · presidente: Sérgio Luíz Kukina
Composição: Sérgio Luíz Kukina (presidente); Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin; Luiz Alberto Gurgel de Faria; Paulo Sérgio Domingues; Regina Helena Costa.
Secretaria: Coordenadoria de Julgamento da Primeira Turma
INSCRIÇÕES – SUSTENTAÇÃO ORAL/PREFERÊNCIAS (em processos pautados para a sessão presencial) • A solicitação de preferência/sustentação oral deverá ser feita preferencialmente pela internet, na página do STJ: www.stj.jus.br – Advogado – Sustentação Oral • Nas sessões presenciais, os advogados poderão optar por fazer a sustentação oral ou a preferência com questão de fato por videoconferência, o que lhe facultará o acesso à sessão de julgamentos por meio do aplicativo Zoom. • Quando a participação se der por videoconferência, a solicitação de sustentação oral ou preferência com esclarecimento de matéria de fato poderá ser feita pela internet (no link informado acima) até 24h antes do horário de início da sessão de julgamento. O link de acesso à sessão (via Zoom) será enviado ao e-mail fornecido na solicitação. • Quando a participação se der de forma presencial, os pedidos de sustentação oral, de preferência com esclarecimento de matéria de fato e de preferência de julgamento simples poderão ser solicitados pela internet (no link informado acima) até às 10h do dia da sessão de julgamento, e até ás 13h50 do dia da sessão, na Sala de Sessões de Julgamentos da Primeira Turma. • Quando a solicitação se tratar de preferência simples, na modalidade Videoconferência, o acompanhamento da sessão dar-se-á por meio do canal do STJ no Youtube e não será enviado link de acesso à sessão. • Atendimento preferencial para advogado com deficiência (IN 19/2019) • É possível a realização de sustentação oral em AREsp (art. 1042,§5º do CPC/2015) • É possível a realização de sustentação oral em agravo interno, nas hipóteses previstas no § 2º-B do art. 7º da Lei 8.906/94 • Não é permitida sustentação oral em agravo interno em AREsp (classe não elencada nas hipóteses previstas no § 2º-B do art. 7º da Lei 8.906/94) • Não é possível o pedido de sustentação oral em sessão de continuação (o pedido deve ser feito para a data em que o processo foi pautado) •
Diretamente aos gabinetes dos ministros (contatos em `magistrados`).
Gabinete da Ministra Regina Helena Costa · TRF (terço de desembargadores federais): Des. Federal – TRF 3ª Região (SP); vaga do Min. Teori Albino Zavascki
Órgão julgador da decisão ligado à composição publicada pelo tribunal pelo nome (sem acento, com o ordinal como número e sem o código da frente, como "T5 - ") ou, sem nome igual, pelo órgão cujo nome contém todas as palavras, com os mesmos números. Se mais de um órgão servir, ou nenhum, a composição não aparece. Gabinete ligado pelo tribunal e pelo nome do magistrado: o nome igual (sem acento) ou, se não houver, as palavras na mesma ordem e o mesmo último sobrenome. Se mais de um magistrado servir, o contato não aparece. Composição e contatos como o tribunal publica; a composição muda com o tempo e é a de hoje, não necessariamente a da data do julgamento.