Agravo de Instrumento 1416893-08.2022.8.12.0000

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ISSQN – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ENTRE O TOMADOR E O PRESTADOR DE SERVIÇO – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO DA MATÉRIA – MÉRITO – LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º116/2003 QUE LEGITIMA A DEDUÇÃO DO MATERIAL UTILIZADO NA CONSTRUÇÃO CIVIL DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN – DÚVIDAS QUANTO À QUANTIDADE DE RECURSOS UTILIZADOS PARA DEDUÇÃO DE MATERIAIS – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.º 36/2009 – DEDUÇÃO EM ATÉ 40% DA NOTA FISCAL DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS DA AGRAVANTE- DECISÃO MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NA EXTENSÃO, DESPROVIDO. O pedido de afastamento da responsabilidade tributária solidária entre o tomador (AGESUL) e o prestador de serviços (Agravante), em decorrência da substituição tributária, não deve ser conhecido, por se tratar de inovação recursal, uma vez que a matéria não foi analisada pelo juízo singular. A concessão da liminar no mandado de segurança deve ser entendida como medida destinada a impedir o perecimento de um direito, em decorrência da mora na prestação jurisdicional, devendo-se, portanto, demonstrar-se inequivocamente o fumus boni iuris e o periculum in mora. Sobre o tema, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISSQN do material empregado na construção civil, conforme precedentes do STF e STJ. No entanto, não deve ser admitido a dedução de qualquer percentual ou que seja permitida a dedução sem a devida comprovação ou critério técnico – sob o risco de incorrer em infrações, como "agir negligentemente com a arrecadação" ou incorrer em "crime de Responsabilidade Fiscal", por permissão de dedução indevida em base de cálculo de tributo. Deste modo, o Município deve regulamentar a forma com que o prestador de serviços deverá comprovar o emprego dos materiais que solicita dedução, em cada obra realizada. Neste caso, ao analisar os documentos colacionados aos autos de origem, é possível constatar que há uma certa discrepância entre o percentual de 90% do valor da obra, indicado como gastos relativos à materiais, conforme notas fiscais às fls. 42-43 do feito de origem, e os Boletins de Medição da obra colacionados às fls. 38-41 dos mesmos autos. O Boletim de Medição referente ao período de 30/04 a 10/05/2015 (fls. 38-39) demonstra que o percentual gasto com materiais, não ultrapassa a marca dos 75% do valor da obra, bem como o Boletim de Medição referente ao período de 11/05 a 24/06/2015 (fls. 40-41), demonstra, também, que o percentual gasto com materiais, não ultrapassa a marca dos 73% do valor da obra. Em âmbito local, o Município de Itaquiraí editou a Lei Complementar n.º 36/2009 que prevê no caso de dúvidas quanto à quantidade de recursos utilizados para aquisição de materiais que a dedução seja estimada em até 40% (quarenta por cento) do valor da Nota Fiscal de Serviços, desde que seja apresentada ao fisco, a Nota Fiscal de Venda ao Consumidor, com a identificação do consumidor, do local da obra e a discriminação detalhada dos materiais, o que aparentemente foi realizado pela municipalidade, conforme indicam os documentos de fls. 46-62 do feito originário. Deste modo, em um juízo de cognição sumária, mostra-se aparentemente ausente a probabilidade do direito alegado pela Agravante. Portanto, despiciendas maiores considerações a respeito do periculum in mora, pois ausentes um dos requisitos para concessão da liminar em mandado de segurança, inviável a sua concessão. Recurso parcialmente conhecido, e na extensão. desprovido.

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, conheceram em parte do recurso e na parte conhecida negaram provimento

Citações

• art. 1.003 do CPC
• art. 1.016 do CPC
• art. 1.017 do CPC
• art. 543-B do CPC/1973
• Tema 247 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete