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TJBA · Acórdão
8004249-97.2022.8.05.0250 Apelação Criminal Jurisdição: Tribunal De Justiça Apelado: Ministerio Publico Do Estado Da Bahia Apelante: Wesley Ribeiro Dos Santos Advogado: Joao Bezerra Neto (OAB:BA6905-A) Advogado: Maurino Cezimbra Tavares Junior (OAB:BA47896-A) Advogado: Caio Rocha Dos Santos (OAB:BA47624-A) Advogado: Erica Carvalho Silva Alves De Almeida (OAB:BA43966) Ementa: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma Classe : Apelação n.º 8004249-97.2022.8.05.0250 Órgão : Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma Relator(a) : Abelardo Paulo da Matta Neto Apelante(s) : WESLEY RIBEIRO DOS SANTOS Advogado(s) : Caio Rocha (OAB/BA 47.624) e João Bezerra Neto (OAB/BA 6.905) Apelado : Ministério Público do Estado da Bahia APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. AGRESSÃO. PROVA. AUSÊNCIA. ELEMENTOS. DESCOBERTA. CONTEXTO. DISTINÇÃO. SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. TER CONSIGO. DESTINAÇÃO. MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. SUFICIÊNCIA. PLENITUDE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PRÓPRIO. NATUREZA, CIRCUNSTÂNCIAS E QUANTIDADE. MODO DE CONSUMO. INCOMPATIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. MENORIDADE RELATIVA. PENA INTERMEDIÁRIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06). RECONHECIMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RESTRITIVA DE DIREITOS. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. GRATUIDADE. INOCUIDADE. SENTENÇA. REFORMA PARCIAL. 1. Recorrente condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao ser flagrado por guarnição policial em via pública, tendo, ao avistá-la, tentado se desvencilhar de entorpecentes de variada natureza, fracionados sob típica característica de destinação à mercancia. 2. Apelação interposta sob a alegação de nulidade do flagrante, por suposta agressão ao réu pelos policiais, bem assim de insuficiência de provas para a condenação, necessidade de desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo próprio ou, sucessivamente, revisão dosimétrica e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. No esteio do entendimento assentado nas Cortes Superiores, eventuais máculas de irregularidade no flagrante não contaminam as provas da ação penal. 4. Ainda que grave a acusação defensiva de terem os policiais que prenderam o réu o agredido fisicamente, não há que se falar em nulidade probatória se, além de sequer se a ter alegado no feito de origem, da suposta agressão não resultou nenhum elemento utilizado para embasar a condenação, sobretudo porque mantida a negativa de autoria quanto à traficância desde o flagrante até a fase recursal. 5. Comprovando-se pelo conjunto probatório constante dos autos virtuais a apreensão com o réu, em via pública, de considerável quantidade das drogas popularmente conhecidas como maconha (193,42g) e cocaína (166,36g), acondicionadas em condições típicas da destinação à mercancia fracionada, configura-se sua incursão objetiva na norma penal incriminadora estabelecida no art. 33 da Lei nº 11.343/06. 6. Reconhecida a adequação da conduta ao crime de tráfico de drogas, queda-se, por corolário lógico, afastada a possibilidade de sua desclassificação para a posse de entorpecentes para próprio consumo, notadamente quando a quantidade destes, confrontada com sua natureza e forma habitual de consumo, revela a total impossibilidade da destinação pretendida pelo recorrente. Inteligência do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06. 7. Não obstante o reconhecimento, na segunda fase da dosimetria, da atenuante da menoridade relativa do agente, não há como ser reduzida a pena para aquém do mínimo legal, sob pena de se admitir, em oposto extremo, a suplantação da pena máxima pela incidência de agravantes. Inteligência da Súmula nº 231 do mesmo Superior Tribunal de Justiça e do tema de Repercussão Geral nº 158 do Supremo Tribunal Federal. 8. Sendo ao réu reconhecida a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com a fixação da pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, sem que se tenha valorado qualquer das vetoriais do art. 59 do Código Penal, não se justifica a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do aludido diploma. 9. Constatando-se que a sentença registra a negativa à substituição da pena pessoal por restritivas de direitos com base em elemento inexistente - valoração das circunstâncias específicas contidas no art. 44, III, da Lei Penal Material -, tem-se por necessário reformar o julgado neste tópico, a fim de que seja a substituição deferida ao recorrente, à razão de 02 (duas) delas, a serem fixadas pelo Juízo da Execução. 10. Sendo certo que o apelo criminal derivado de ação pública não demanda o pagamento de qualquer despesa de cunho processual, o pedido acessório de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça na fase de conhecimento se revela inócuo, reservando-se ao Juízo de Execução analisar eventual dispensa das custas atinentes à própria condenação. 11. Apelação parcialmente provida.
ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
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