Apelação 0852215-04.2023.8.12.0001

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO EM IMÓVEL PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Campo Grande contra sentença que julgou procedente a ação declaratória cumulada com pedido de repetição de indébito ajuizada por Rosso Construtora Ltda., reconhecendo a inexigibilidade do ISSQN incidente sobre construção civil realizada em terreno próprio, no contexto de incorporação direta, sem prestação de serviços a terceiros. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Determinar se há incidência do ISSQN nas hipóteses de incorporação direta, em que a empresa incorporadora edifica unidades imobiliárias em terreno próprio, com vistas à posterior venda, mesmo na hipótese de eventual contratação de mão de obra terceirizada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Município sustenta que o simples fato de a construção ocorrer em imóvel próprio não é suficiente para afastar a incidência do ISSQN, sendo necessária a demonstração de que a obra foi executada exclusivamente com mão de obra própria. 4. Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, não incide ISSQN quando a construção é realizada pela própria incorporadora em terreno de sua propriedade, ainda que haja contratação de terceiros, uma vez que não há prestação de serviço a terceiro, mas sim a si mesma. 5. A posterior comercialização das unidades habitacionais configura obrigação de dar, não caracterizando fato gerador do ISSQN, cujo elemento essencial é a prestação de serviço a terceiro. 6. Nos autos, restou comprovado que a construção foi realizada em imóvel de propriedade da empresa autora, inexistindo elementos que evidenciem prestação de serviços a terceiros, motivo pelo qual se reconhece a inexigibilidade do imposto e a legitimidade da restituição dos valores pagos indevidamente. 7. A sentença não aplicou efeitos materiais da revelia à Fazenda Pública, tendo julgado com base nas provas dos autos, em conformidade com o entendimento jurisprudencial sobre a indisponibilidade de direitos públicos. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 9. Não incide ISSQN sobre construção civil realizada por empresa incorporadora em imóvel de sua propriedade, ainda que haja contratação de mão de obra terceirizada, por não se configurar prestação de serviço a terceiro, mas atividade voltada à comercialização futura do bem, o que descaracteriza o fato gerador do imposto. 10. A incidência do ISSQN pressupõe prestação de serviços a terceiros, sendo inexigível nas hipóteses de incorporação direta, conforme jurisprudência pacífica do STJ e entendimento consolidado nos tribunais estaduais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º e item 7.02 da lista anexa. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; TJMS, Apelação Cível n. 0843462-58.2023.8.12.0001, Rel. Des. Ary Raghiant Neto, j. 23/07/2025, p. 24/07/2025;STJ, AgInt no REsp 2007377/TO, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 17/11/2022

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso

Citações

• art. 156 da CF
• art. 85 do CPC
• art. 496 do CPC
• art. 1.007 do CPC
• Súmula 7 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete