Apelação Cível 0001555-64.2017.4.01.3307

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ART. 10, VIII E 11, CAPUT, DA LEI 11.429/92. RECURSOS DO FUNDEB. DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE. ENTENDIMENTO DO STF. TEMA 1.199. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal da sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada contra o ex-prefeito do Município de Caatiba/BA, ex-secretários, o ex-presidente da comissão de licitação, o procurador municipal e a empresa supostamente beneficiada, julgou improcedente o pedido que busca a condenação dos requeridos pela prática de atos previstos nos art. 10, VIII, e art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, consubstanciadas em irregularidades na execução de recursos públicos federais repassados por meio do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB. 2. Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas nos art. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021. Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 11, § 2º). 3. Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e ante o entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1.199. (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). 4. A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in re ipsa cf. art. 21, I, da LIA). Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 5. O art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, com a redação conferida pela Lei n. 14.230/2021, passou a dispor que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade”, e desde que esteja caracterizada por uma das condutas descritas em um de seus incisos. Ante a expressa previsão de ser o rol taxativo, deve ser afastado o pedido de condenação por violação genérica aos princípios da administração pública, ante a atipicidade superveniente da conduta. 6. A imputação está lastreada na investigação contida no Inquérito Civil n. 1.14.007.0005230/2014-74, cujo escopo foi a apuração de irregularidades no âmbito de procedimento licitatório com a utilização de recursos do FUNDEB, consubstanciadas no direcionamento de procedimento licitatório em favor da empresa vencedora contratada para a prestação de uma jornada pedagógica para o ano letivo de 2013. 7. No caso em apreço, não houve demonstração do elemento condicionante da conduta tipificada pelo art. 10 da Lei n. 8.429/92, cujo caput expressamente traz a exigência de que a ação ou omissão dolosa “enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres”. Com efeito, não ficou demonstrado o dolo específico dos réus em direcionar o objeto da licitação prevista no Convite n. 001/2013 em favor do correu F J Futura Assessoria Municipal Ltda – ME e do seu representante legal, o que afasta o suposto ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92. Também não se observou qualquer referência acerca de possível ocorrência de lesão ao erário, com perda patrimonial efetiva. 8. Por conseguinte, não havendo provas de efetivo prejuízo ao erário ou do dolo específico dos agentes de alcançar o resultado ilícito previsto na norma, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela manutenção da sentença de improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 9. Apelação a que se nega provimento.

Dispositivo

por unanimidade, negar provimento à apelação

Citações

• art. 10 da Lei 11.429/1992
• art. 11 da Lei 11.429/1992
• art. 11 da Lei 8.249/1992
• art. 1º da Lei 8.429/1992
• art. 9º da Lei 8.429/1992
• art. 10 da Lei 8.429/1992
• art. 11 da Lei 8.429/1992
• art. 23-B da Lei 8.429/1992

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete