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TJBA · Acórdão
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA POR DILATAÇÃO TÉRMICA. FATO GERADOR. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA MATÉRIA. PRECEDENTE DO STF (ARE 1.555.610). INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 10. NÃO PROVIMENTO DO APELO. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia contra a sentença que julgou procedente a ação anulatória ajuizada por um posto revendedor de combustíveis, declarando a insubsistência de autos de infração. A autuação fiscal teve como fundamento a suposta omissão de entrada de mercadorias (ICMS), presumida a partir da variação volumétrica de combustíveis por dilatação térmica, cujo ganho excedeu o percentual previsto na Portaria SEFAZ nº 445/98. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A controvérsia central consiste em definir se a variação volumétrica de combustíveis, decorrente de um fenômeno físico de dilatação térmica, pode ser legalmente equiparada a uma omissão de entrada de mercadorias para fins de cobrança de ICMS, com base em presunção estabelecida por meio de portaria, em face do princípio da legalidade estrita. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. O fato gerador do tributo deve ser definido por lei em sentido estrito, conforme o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/1988). Um ato normativo infralegal, como uma portaria, não pode inovar no ordenamento jurídico para criar uma nova hipótese de incidência tributária ou uma presunção de sua ocorrência não prevista em lei. 2. A dilatação térmica de combustíveis é um fenômeno físico e não se confunde com a "circulação de mercadoria", a qual pressupõe um negócio jurídico com transferência de titularidade, não constituindo, portanto, fato gerador do ICMS. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 1.884.431/PB, assentou que a fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do imposto estadual. 3. No regime de substituição tributária progressiva aplicável aos combustíveis, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é da refinaria (contribuinte substituto), não podendo ser imputada ao posto revendedor (contribuinte substituído) a obrigação pelo recolhimento do imposto sobre suas operações. 4. O afastamento da aplicação de uma portaria por extrapolar os limites da lei que visa regulamentar constitui controle de legalidade, não configurando violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988 e Súmula Vinculante 10). Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar caso idêntico oriundo deste Tribunal (ARE 1.555.610/BA, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 16/06/2025), confirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia, afastando a necessidade de arguição de inconstitucionalidade. 5. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia é firme em reconhecer a ilegalidade do art. 10, parágrafo único, da Portaria SEFAZ nº 445/98, destacando-se julgado desta Corte (Apelação nº 8024453-36.2022.8.05.0001, Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva, j. 02/09/2024), que ratificou a anulação de débitos fundados na dilatação volumétrica do produto por ofensa ao princípio da legalidade. IV. DISPOSITIVO E TESE Dispositivo: Recurso conhecido e não provido. Tese de julgamento: 1. A variação volumétrica de combustíveis, por ser um fenômeno físico, não constitui fato gerador do ICMS, que exige a circulação jurídica da mercadoria. 2. É ilegal a exigência de ICMS com base em presunção de omissão de entrada de mercadorias estabelecida em portaria, por ofensa ao princípio da legalidade estrita tributária. Dispositivos legais relevantes citados: CF/1988, arts. 97 e 150, I; CTN, arts. 97 e 114; Lei Complementar nº 87/1996; CPC, art. 85, §§ 3º e 11; Lei Estadual nº 7.014/96, arts. 4º, §4º, IV, 6º, IV, e 23-A, II. Jurisprudência relevante citada: Súmula Vinculante 10; STJ, REsp n. 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08.09.2020; TJ-BA, Apelação Cível nº 8024453-36.2022.8.05.0001, Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva, j. 02.09.2024; STF, ARE 767.313-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 26.03.2015; STF, ARE 1.555.610, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 13.06.2025.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
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