Apelação Cível 0021836-37.2004.8.10.0001

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO REJEITADA. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. CREDITAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE EQUIPARADA À INDÚSTRIA BÁSICA. ESSENCIALIDADE DO INSUMO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. TEMA 541 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Agravo interno interposto pelo Estado do Maranhão contra decisão monocrática que negou provimento à apelação e manteve o reconhecimento do direito da empresa de telecomunicações ao creditamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida no desempenho de sua atividade-fim. O agravante sustenta que a prestação de serviços de telecomunicações não se confunde com atividade industrial, que a energia elétrica seria mero insumo operacional e que o Decreto nº 640/1962 não teria sido recepcionado pela CF/1988. A agravada defende a manutenção da decisão, com fundamento no Tema 541 do STJ e na essencialidade da energia elétrica para a prestação dos serviços de telecomunicações. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (i) saber se deve ser conhecida a insurgência recursal, diante da alegação de ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada; e (ii) analisar se empresa prestadora de serviços de telecomunicações tem direito ao creditamento do ICMS incidente sobre energia elétrica consumida em sua atividade-fim, em razão da equiparação legal à indústria básica e da aplicação do princípio da não cumulatividade. III. Razões de decidir A preliminar de não conhecimento do agravo interno deve ser rejeitada, pois as razões recursais impugnam os fundamentos da decisão agravada, atendendo ao dever de dialeticidade previsto no art. 1.021, § 1º, do CPC. O STJ, no julgamento do REsp nº 1.201.635/MG, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a tese do Tema 541 no sentido de que o ICMS incidente sobre energia elétrica consumida por empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido na prestação de serviços. A LC nº 87/1996 admite o creditamento do ICMS relativo à energia elétrica quando consumida no processo de industrialização, hipótese aplicável às empresas de telecomunicações em razão da equiparação prevista no art. 1º do Decreto nº 640/1962. A energia elétrica consumida pela empresa de telecomunicações não constitui mero gasto administrativo ou operacional, mas insumo essencial e indispensável à própria prestação do serviço, conforme demonstrado por laudo pericial nos autos. A ausência desse insumo inviabiliza o funcionamento da infraestrutura técnica necessária à transmissão, comutação e manutenção dos serviços de telecomunicação. A interpretação que impede o aproveitamento do crédito, embora reconhecida a essencialidade do insumo e a equiparação legal da atividade à indústria básica, viola a lógica da não cumulatividade do ICMS, por impor ônus tributário incompatível com a neutralidade fiscal que orienta o regime constitucional do imposto. A alegação de não recepção ou inconstitucionalidade do Decreto nº 640/1962 não afasta a aplicação do precedente repetitivo do STJ. A ADPF nº 427/DF, proposta para questionar a norma, não foi conhecida pelo STF por inadequação da via eleita, não havendo pronunciamento apto a afastar a eficácia do fundamento normativo adotado pelo Tema 541. A mera reiteração de argumentos já examinados não autoriza a reforma da decisão agravada, sobretudo quando inexistem fundamentos novos capazes de infirmar a conclusão anteriormente adotada. IV. Dispositivo Agravo interno conhecido e desprovido.

Dispositivo

ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO

Citações

• art. 1.021 do CPC
• Tema 541 do STJ

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Órgão julgador e gabinete