Apelação Cível 0811588-55.2023.8.12.0001

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1.266 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo no qual se pleiteava a inexigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022. A 5ª Câmara Cível negou provimento ao recurso. Após interposição de recurso extraordinário e julgamento do Tema nº 1.266 pelo STF, os autos retornaram para juízo de retratação, a fim de verificar a conformidade do acórdão com a tese de repercussão geral, especialmente quanto à modulação de efeitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em (i) saber se o acórdão recorrido está em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema nº 1.266, especialmente quanto à exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022; e (ii) saber se, à luz da modulação de efeitos, é devida a concessão da segurança para afastar a cobrança do tributo e eventual reconhecimento do direito à compensação ou restituição. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, tendo apenas regulamentado a sistemática de arrecadação do DIFAL, razão pela qual se submete apenas à anterioridade nonagesimal, em consonância com os itens I e II da tese firmada no Tema nº 1.266 do STF. 4. A modulação de efeitos fixada no item III do Tema nº 1.266 excepciona a exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022 para contribuintes que tenham ajuizado ação judicial até 29/11/2023 e deixado de recolher o tributo, hipótese em que se enquadram os impetrantes. 5. A concessão da segurança limita-se às operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, não alcançando outras hipóteses. 6. A pretensão de compensação ou restituição exige prova pré-constituída do recolhimento indevido, a qual não foi demonstrada, permanecendo hígida a denegação da segurança quanto a esse ponto. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Recurso parcialmente provido em juízo de retratação, para conceder parcialmente a segurança, assegurando a inexigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, mantida a denegação quanto à compensação/restituição. Tese de julgamento: "1. A LC nº 190/2022 submete-se apenas à anterioridade nonagesimal, não implicando instituição ou majoração de tributo. 2. Nos termos do Tema nº 1.266 do STF, é inexigível o DIFAL em 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não efetuaram o recolhimento. 3. A modulação não assegura, por si só, o direito à restituição ou compensação sem prova pré-constituída." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CPC, art. 1.040, II. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema nº 1.266 da repercussão geral; STF, ADI nº 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes; STF, Súmulas nº 269 e 271; STJ, Temas nº 118 e 430.

Dispositivo

Recurso parcialmente provido em juízo de retratação, para conceder parcialmente a segurança, assegurando a inexigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, mantida a denegação quanto à compensação/restituição.

Citações

• art. 150 da CF
• art. 1.030 do CPC
• art. 1.040 do CPC

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete