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TJBA · Acórdão
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO PARA MANTER A LIMINAR COM A EXIGÊNCIA DE GARANTIA IDÔNEA. I. Caso em exame 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que concedeu tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários constituídos pelos Autos de Infração nºs 2691380022/23-3 e 2691380019/23-2, referentes a lançamentos de ICMS sobre operações com combustíveis no período de 2015 a 2019, fundados em ganhos volumétricos superiores ao limite de 1,8387% fixado pelo parágrafo único do art. 10 da Portaria SEFAZ/BA nº 445/1998, com redação dada pela Portaria nº 159/2019. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se estavam presentes os requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários, sem exigência de contracautela; e (ii) saber se a utilização de presunção regulamentar — ganho volumétrico superior a 1,8387% — como critério exclusivo de apuração de omissão de entradas de combustíveis configura exercício legítimo do poder regulamentar ou criação de nova hipótese de incidência tributária por norma infralegal, em violação ao princípio da legalidade tributária. III. Razões de decidir 3. A autuação fundou-se exclusivamente em presunção regulamentar estabelecida pelo parágrafo único do art. 10 da Portaria SEFAZ/BA nº 445/1998, com redação dada pela Portaria nº 159/2019. A questão sobre se esse critério constitui exercício legítimo do poder regulamentar ou criação de nova hipótese de incidência por norma infralegal — em aparente violação ao art. 150, I, da Constituição Federal e ao art. 97 do CTN — é controvérsia jurídica de densidade constitucional que não comporta solução definitiva em cognição sumária, sendo suficiente para configurar a probabilidade do direito. 4. A agravada atua como contribuinte substituída no regime de substituição tributária do ICMS sobre combustíveis. O STJ, no REsp 931.727/RS, firmou entendimento de que o contribuinte substituído não mantém relação jurídico-tributária direta com o Fisco, o que reforça, em cognição sumária, a plausibilidade do direito invocado. 5. O perigo de dano decorre do risco concreto de inscrição em dívida ativa, protesto e restrições cadastrais que inviabilizariam a participação da agravada em licitações, a obtenção de financiamentos e o regular exercício de suas atividades, configurando dano de difícil reparação. 6. A exigência de depósito integral como condição para manutenção da tutela é afastada no caso concreto, tendo em vista a jurisprudência desta Corte no sentido de reconhecer a ilegalidade de autuações fundadas exclusivamente em presunções regulamentares que extrapolam os limites do poder de fiscalização, sem respaldo em lei em sentido estrito, bem como de afastar a responsabilidade tributária direta do contribuinte substituído no regime do ICMS sobre combustíveis — circunstâncias que elevam a probabilidade de êxito da agravada ao final da demanda. 7. Os danos alegados pelo agravante são de natureza patrimonial e reversíveis, sendo a medida plenamente reversível em caso de julgamento de mérito favorável ao Estado. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso conhecido e desprovido para negar provimento ao agravo de instrumento, condicionando-se a manutenção da decisão agravada à prestação de garantia idônea a ser fixada pelo juízo de 1º grau, nos termos propostos pelo eminente Des. Antônio Adonias, vencido nesse particular o relator.. Embargos de declaração julgados prejudicados. Tese de julgamento: "1. Em cognição sumária, a utilização de presunção regulamentar como critério exclusivo de apuração de omissão de entradas de combustíveis configura controvérsia jurídica de densidade constitucional suficiente para demonstrar a probabilidade do direito exigida pelo art. 300 do CPC para concessão de tutela de urgência. 2. A condição de contribuinte substituído no regime do ICMS sobre combustíveis coloca em dúvida razoável, em sede de tutela provisória, a validade de lançamentos tributários dirigidos diretamente ao substituído. 3. A exigência de depósito integral como contracautela pode ser afastada quando a jurisprudência do tribunal aponta alta probabilidade de êxito do contribuinte ao final da demanda." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, I e 5º, XXXV; CTN, arts. 97, 151, II; LC nº 87/1996, art. 2º; Lei Estadual nº 7.014/1996, art. 1º; CPC, arts. 300 e 1.019, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.884.431/PB; STJ, REsp nº 931.727/RS; STF, Súmula Vinculante nº 10.
ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível em julgar prejudicados os embargos de declaração, conhecer e negar provimento ao agravo, condicionando-se a manutenção da decisão agravada à prestação de garantia idônea a ser fixada pelo juízo de 1º grau, nos termos propostos pelo eminente Des
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4ª Câmara Cível · TJBA
Secretaria
Gabinete do Desembargador Marcelo Silva Britto
Órgão julgador da decisão ligado à composição publicada pelo tribunal pelo nome (sem acento, com o ordinal como número e sem o código da frente, como "T5 - ") ou, sem nome igual, pelo órgão cujo nome contém todas as palavras, com os mesmos números. Se mais de um órgão servir, ou nenhum, a composição não aparece. Gabinete ligado pelo tribunal e pelo nome do magistrado: o nome igual (sem acento) ou, se não houver, as palavras na mesma ordem e o mesmo último sobrenome. Se mais de um magistrado servir, o contato não aparece. Composição e contatos como o tribunal publica; a composição muda com o tempo e é a de hoje, não necessariamente a da data do julgamento.