Abrindo a decisão
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TJMA · Acórdão
APELAÇÃO CÍVEL. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DAS TESES DO IRDR N. 0801095-52.2018.8.10.0000. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932 DO CPC. I. Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000. II. In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (2003) a data do quadro publicação e o ajuizamento da ação (08/12/2017), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. III. Apelo conhecido e não provido. DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da fazenda Pública – 2º Cargo, Comarca da Ilha de São Luís-MA, que nos autos da Ação Ordinária de Promoção em Ressarcimento por Preterição, julgou improcedentes os pedidos exordiais. Alega o autor que ingressou nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 05/05/1993, exercendo hodiernamente o posto de 2º Sargento/PM. Afirma que, apesar do tempo de serviço e de possuir comportamento excepcional, continua inexplicavelmente no mesmo cargo, sendo que, em contrapartida, foram promovidos militares com muito menos tempo de serviço a patentes mais elevadas que o autor. Aduz que, pelo tempo de serviço, já deveria ocupar o posto de 2º Tenente, uma vez que possui o interstício legal, fazendo jus a promoção pleiteada por ressarcimento de preterição, em decorrência do atraso em suas promoções anteriores. Assim, requer a condenação do réu à obrigação de fazer consistente em contabilizar a promoção do autor ao posto de Cabo a partir de 2003, ao posto de 3º Sargento a contar de 2009, ao posto de 2º Sargento a partir de 2012, ao posto de 1º Sargento a partir de 2014, ao posto de Subtenente a contar de 2016, ao posto de 2º Tenente a partir de 2018, todas em ressarcimento por preterição. Ao Final, pugna pelo deferimento de todos os pedidos contidos na peça vestibular. O juízo de base proferiu decisão da seguinte maneira: Face o exposto acima, conclui-se que o ato administrativo questionado está fulminado pela prescrição, posto que o marco inicial para sua contagem se dá quando da primeira promoção supostamente preterida do autor que deveria ter sido em 2003 ao posto de Cabo/ PMMA, conforme alegado pela parte autora, porém não fora realizada nessa data, vindo a correr daí o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, que findou em 2008, tendo a presente ação sido proposta somente em 08/12/2017. Diante de todo o exposto acima, EXTINGO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, ante a ocorrência da prescrição, com fulcro no art. 487, inc. II do CPC. Inconformado com a decisão (ID 14550234), o apelante alega a não ocorrência da prescrição, uma vez que a relação jurídica invocada pelo autor se trata de relação jurídica de trato sucessivo, deve ser aplicado à espécie o entendimento cristalizado na Súmula nº 85 do STJ. Destaca, que a aplicação do distinghishing não se aplica à tese jurídica fixada no IRDR, por não se adequar aquilo que o instituto propõe. Contudo Esclarece que através do distinguishing, o Magistrado confrontará as circunstâncias fáticas do caso paradigma oriundo do precedente e as circunstâncias fáticas (elementos objetivos) do caso em julgamento. Desse cotejamento ele poderá concluir pela diferenciação dos casos, quando o julgador, poderá seguir outro caminho. Diante dos fatos, ora narrado pede pelo conhecimento e provimento do recurso, dando total provimento aos pedidos elencados na inicial. Contrarrazões apresentadas (ID 17985566). A Procuradoria Geral de Justiça, manifestou-se conhecimento e não provimento do recurso, para manter incólume a sentença vergastada. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, conheço da apelação. Inicialmente, cumpre-me ressaltar que a prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau. Com efeito, em relação a prescrição, aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000: Segunda Tese: “Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – ‘violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição’ – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016;2009, para o caso de impetração de mandado de segurança”. Terceira Tese: “O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno”. No caso, tendo em vista que a promoção inicial do apelante deveria ocorrer no ano de 2003 e o ajuizamento da demanda ocorreu em 08/12/2017, fora do lapso prescricional, entendo que há clara prejudicial de prescrição. In casu, o Autor/Apelante afirma ter sido prejudicado por erro administrativo, consistente nas promoções tardias, onde a primeira deveria ter ocorrido em 2003 ao posto de Cabo/MPMA, tendo tal ato repercutido nas demais promoções, verifico no caso que o apelante permaneceu inerte, ajuizando a ação de obrigação de fazer somente em 08/12/2017, resta, portanto, prescrita a pretensão deduzida, que fulmina o direito de retroagir a promoção para aquela data pretérita, bem como a promoção às demais patentes, nos termos da orientação emanada pelo IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000. Em verdade, o ato devia ser impugnado até o ano de 2008 considerando que a publicação do Quadro de Acesso deu-se no ano de 08/02/2010, no entanto, o ora Apelante manteve-se inerte, ajuizando a Ação Ordinária de Promoção somente em 08/12/2017, fato este que fulmina a pretensão deduzida. A exemplo, cito o seguinte aresto: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. AJUIZAMENTO APÓS CINCO ANOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a ação visa configurar ou restabelecer situação jurídica, cabe ao servidor reclamá-la dentro do quinquênio seguinte, sob pena de ver seu direito prescrito, consoante estipulado no art. 1º do Decreto 20.910/1932. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1431220 / DF. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA. Julgado em 27/03/2014) (TJ-MA - AC: 00314671920158100001 MA 0266092017, Relator: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, Data de Julgamento: 28/11/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/01/2018) DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel. Min.
Agravo Regimental não provido
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