Apelação 0804135-43.2022.8.12.0001

Ementa

Apelação do ESTADO E Remessa Necessária – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFAL/ICMS – PRELIMINARES – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL AUSÊNCIA DE ATO COATOR – REJEITADA – NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE – REJEITADA – MÉRITO – COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 1.093) – POSTERIOR ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – SUPRIMENTO DO VÍCIO QUE INQUINAVA A EXAÇÃO DO DIFAL/ICMS – OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Discute-se no presente recurso: a) a preliminar de falta de interesse de processual da impetrante, ante a inexistência de prova do ato coator; b) ainda em preliminar, o descabimento do Mandado de Segurança contra lei em tese e para obtenção de tutela jurisdicional com efeitos normativos futuros e, c) no mérito, a exigibilidade da Diferença de Alíquota de ICMS (Difal), nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS 2. Em se tratando de ameaça de ofensa a direito líquido e certo – causa de pedir do mandado de segurança preventivo –, não há falar em exigência de prova do ato coator, posto que, de fato, este inexiste. Por outro lado, há de se exigir a existência de temor real da concretização do ato coator que o impetrante pretende se resguardar. Rejeitada a preliminar de falta de interesse processual. 3. Esse temor real está presente no caso concreto, porquanto há prova de que diversos associados da impetrante realizam operações interestaduais de venda de produtos, e, portanto, estão sujeitos ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), fato ao qual se adiciona que, com a recente edição da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, resta suprido o vício que inquinava a exação do DIFAL/ICMS – vício este reconhecido pelo STF, no Tema de Repercussão Geral nº 1.093. Sendo assim, torna-se provável que o Fisco Estadual promova a exação do DIFAL/ICMS. Rejeitada a preliminar de falta de interesse recursal da impetrante. 4. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, somente é vedada a impetração quando o Mandado de Segurança "tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado ou, conforme já se manifestou a Suprema Corte, '...quando a impetração nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante' (RE 99.416/SP, Primeira Turma, Min. Rafael Mayer, Dj de 22/04/1983)." (AgInt no AREsp 963.188/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/11/2016). 5. Na espécie, o pedido da impetrante é induvidoso quanto à prática de ato concreto, no sentido de se assegurar à impetrante que não lhe seja exigido o recolhimento de DIFAL/ICMS antes de decorridos 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022. 6. Infere-se dessa pretensão que não há qualquer insurgência contra lei em tese; diferentemente, a impetrante pretende preservar seu suposto direito e líquido e certo. Rejeitada preliminar de não cabimento de Mandado de Segurança. 7. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC nº 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF. 8. Ocorre que, com o advento da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, houve suprimento do vício de inconstitucionalidade que inquinava a exação do DIFAL/ICMS (declarado pelo STF no Tema 1.093), pois tal lei complementar passou a prever normas gerais sobre a operação tributária. 9. Entretanto, a partir da edição dessa Lei Complementar, passou-se a discutir sobre a necessidade de observância dos princípio da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, inc. III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal. 10. No que tange a anterioridade nonagesimal (art. 150, inc. III, 'c', da Constituição Federal), a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 previu expressamente, em seu art. 3º, que as normas veiculadas no referido diploma legal somente produziriam efeitos para fins de exação tributária, após o decurso de 90 dias da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal). 11. Apesar desse dispositivo legal estar sendo objeto de três ADIs em trâmite no STF, deve-se considerar, no momento, a higidez e constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 (que prevê a observância do princípio da anterioridade nonagesimal), considerando: a) os entendimentos já externados pela maioria dos Ministros do STF (Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber) e, b) o indeferimento da medida cautelar formulada no âmbito das ADIs 7066, 7070 e 7078, o que significa que não houve afastamento dos efeitos da norma do art. 3º da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022; c) a inexistência de ordem de suspensão de processos que versam sobre a questão e, d) a multiplicidade de recursos versando sobre a questão da exação de DIFAL/ICMS. 12. Portanto, por força da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, a exação do DIFCAL/ICMS, em face das autoras, é inconstitucional: - Nos dias anteriores à publicação da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, ou seja, em 01/01/2022 a 04/01/2022, por conta da decisão proferida pelo STF no Tema 1.093 (inconstitucionalidade da exação sem edição de lei complementar disciplinando normas gerais); e, - Nos 90 dias seguintes à publicação da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, ou seja, no período de 05/01/2022 até 05/04/2022, ante a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal. 13. No que tange à anterioridade anual, invoca-se o entendimento firmado pelo Ministro Alexandre de Moraes, em decisão que rejeitou a medida cautelar pleiteada nas ADIs nº 7066, 7070 7078: "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo" (STF - Cautelar em ADI nº 7066 - DJE nº 97, divulgado em 19/05/2022) 14. Assenta-se, portanto, a inaplicabilidade do princípio da anterioridade anual no âmbito da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, para a qual se aplica somente ao princípio da anterioridade nonagesimal. 15. No caso dos autos, reconhece-se a ilegitimidade da exação de DIFAL/ICMS no período de 01/01/2022 até 04/04/2022. 16. Apelação Cível conhecida e não provida. Sentença ratificada em Reexame Necessário.

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade e em parte com o parecer, negaram provimento ao recurso voluntário e ratificaram a sentença em Remessa Necessária

Citações

• art. 146 da CF
• art. 150 da CF
• art. 155 da CF
• Súmula 7 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete