Abrindo a decisão
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TJMS · Acórdão
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS - PRELIMINAR - JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO - AFASTADA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO PARA FUTURA EDIFICAÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA - PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO - DISTRATO POR CULPA DO COMPRADOR - PERCENTUAL DA CLÁUSULA PENAL - 50% DOS VALORES PAGOS - CONTRATO CELEBRADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.786/18 - PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA - RESCISÃO CONTRATUAL ANTES DA EMISSÃO DO HABITE-SE E DA ENTREGA DAS CHAVES - TAXA DE FRUIÇÃO - AFASTADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - MANTIDO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A defesa do consumidor está prevista na ordem constitucional brasileira como um dos direitos e garantias fundamentais, além de ser um dos princípios gerais da ordem econômica, nos termos dos arts. 5º, inc. XXXII, e 170, inc. V, da Constituição Federal. O art. 47 da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) determina a interpretação mais favorável ao consumidor, sem exceção quanto às espécies de contrato (adesão ou paritário) ou de cláusulas (claras, ambíguas ou contraditórias), reconhecida a vulnerabilidade do consumidor, conforme o art. 4º, inc. I, resultando na preponderância sobre qualquer outra disposição como, por exemplo, as previstas nos arts. 112 e 423 do Código Civil (MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 7. ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 1017-1018). A redação do art. 32-A, inc. I, da Lei nº 6.766/1979 (Parcelamento do Solo Urbano) prescreve que a eventual fruição de lote de terreno enseja o desconto dos valores a serem devolvidos em razão da resilição (distrato) ou rescisão. A eventual fruição, portanto, poderá restar configurada de várias formas, não somente com a edificação sobre o imóvel, mas, sempre que houver prova da fruição do bem, com ou sem fins econômicos, como, por exemplo, exploração de estacionamento, utilização para guarda de bens ou produtos, lazer etc. O desconto aplicado ao montante a ser restituído, relacionado à eventual fruição do imóvel, portanto, somente deve ser aplicado quando houver prova da efetiva fruição do imóvel, ainda que se trata de lote sem edificação, recaindo o ônus da prova sobre o interessado, nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil. O art. 67-A da Lei nº 4.591/1964 autoriza expressamente que, na hipótese de desfazimento do contrato por distrato, a incorporadora deduza, da quantia a ser restituída, dentre outras, a taxa de fruição equivalente à 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die. No caso concreto, tanto pelo art. 32-A, inc. I, da Lei nº 6.766/1979 (Parcelamento do Solo Urbano), com a redação dada pela Lei nº 13.786/2018 (Distrato), quanto pelo art. 67-A da Lei nº 4.591/1964 Lei nº 4.591/1964 (Condomínio e Incorporação Imobiliária), incluído pela Lei nº 13.786/2018 (Distrato), a taxa de fruição não é devida no caso concreto, sejam por se tratar, inicialmente, de compra de terreno sem edificação seja porque o contrato de compra e venda da unidade imobiliária foi rescindido antes da emissão do habite-se e da entrega das chaves. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, nos contratos oriundos de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, em caso de desfazimento do contrato,a retenção dos valores pagos a pode chegar a 50%, conforme estabelece o art. 67-A, II, e § 5º, da Lei 13.786/2018 (STJ - AgInt no AREsp: 2733052 RJ 2024/0323296-9, Relator.: Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS, Data de Julgamento: 17/02/2025, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJEN 20/02/2025; STJ - AgInt no REsp: 2110077 SP 2023/0414220-4, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 29/04/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024). O ônus da sucumbência recairá integralmente sobre o vencido e proporcionalmente distribuídos quando cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, salvo se uma das partes sucumbir em parte mínima do pedido, quando as despesas e os honorários advocatícios serão de inteira responsabilidade sobre a outra parte, nos termos do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Recurso conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O
Recurso conhecido e parcialmente provido
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Gab. Des. Alexandre Lima Raslan
Gabinete ligado pelo tribunal e pelo nome do magistrado: o nome igual (sem acento) ou, se não houver, as palavras na mesma ordem e o mesmo último sobrenome. Se mais de um magistrado servir, o contato não aparece. Composição e contatos como o tribunal publica; a composição muda com o tempo e é a de hoje, não necessariamente a da data do julgamento.