Informativo nº 140 do STF

Declarada a inconstitucionalidade do art. 213, § 1º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que previa, como critério de escolha de ocupantes dos cargos de direção dos estabelecimentos públicos de ensino, a eleição pela comunidade escolar, bem como das Leis 9.233/91 e 9.263/91, do mesmo Estado, que regulamentavam o referido dispositivo constitucional. O Tribunal, por maioria, entendeu que as normas impugnadas retirariam do chefe do executivo o poder de livre nomeação e exoneração e de provimento e extinção de cargos públicos, conferidos pelos arts. 37, II e 84, XXV, da CF (Art. 37, II: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”; Art. 84, XXV: “prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei”). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, para quem o preenchimento dos mencionados cargos através de eleição dá efetividade ao disposto no art. 206, VI, da CF (“O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: ...VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei.”).

Indeferida, por maioria, medida cautelar em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra o § 2º do art. 54, do ADCT da Constituição do Estado do Amapá, com a redação dada pela EC 5/96 (“Após passar o Tribunal de Contas a ter sete Conselheiros, desde que fique garantida a distribuição proporcional prevista no § 2º, I e II do artigo 113, as quatro vagas serão preenchidas pela Assembléia Legislativa, observados os requisitos do § 1º do mencionado artigo.”). Tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido de que os Tribunais de Contas estaduais devem ter quatro conselheiros escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, considerou-se que o preceito transitório impugnado visa alcançar tal proporção, uma vez que nos dez primeiros anos da criação do Estado, o Tribunal de Contas teve três membros nomeados livremente pelo Governador (CF, art. 235, III). Afastou-se, ao primeiro exame, a tese de inconstitucionalidade suscitada pelo autor da ação por ofensa à nomeação de conselheiros entre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (CF, art. 73, § 2º, I e II). Vencidos os Ministros Ilmar Galvão e Octavio Gallotti, que deferiam o pedido de liminar por entenderem que o critério básico previsto no mencionado art. 73, § 2º, da CF, funda-se na clientela geral e na clientela vinculada dos auditores e do Ministério Público, sendo, portanto, questão adjetiva a competência para escolha dos conselheiros.

O fato de a vítima ser menor de quatorze anos pode ser utilizado tanto para presumir a violência como circunstância elementar do tipo (CP, art. 214 c/c 224, a), quanto para aumentar a pena devido à causa de aumento prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos [“As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer da hipóteses referidas no art. 224, também do Código Penal”]. Com esse entendimento, a Turma, afastando a alegação de bis in idem, indeferiu pedido de habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pelo crime de atentado violento ao pudor praticado contra menor, no qual se alegava que o referido art. 9º da Lei 8.072/90 só teria aplicação nos crimes sexuais contra menor de quatorze anos quando resultasse lesão grave ou morte (CP, art. 223).

Para efeito de livramento condicional, aplica-se, por analogia, ao condenado primário e possuidor de maus antecedentes, o requisito temporal previsto no art. 83, II, do CP — que exige do condenado reincidente, o cumprimento de mais da metade da pena —, à falta de previsão específica. Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente que, primário e possuidor de maus antecedentes, pretendia ser beneficiado com livramento condicional baseado no art. 83, I, do CP, que prevê a concessão do referido benefício a condenado, não reincidente e possuidor de bons antecedentes, que tenha cumprido mais de um terço da pena.

O Tribunal conheceu e deu provimento a recurso extraordinário para deferir mandado de segu-rança e declarar a inconstitucionalidade da Lei 751/84, do Município de Auriflama-SP, que, resultante de iniciativa de vereador, revoga isenção de IPTU incidente sobre parcelas de loteamento até a venda dos lotes. Reconheceu-se a inconstitucionalidade formal da norma impugnada, por ofensa ao art. 57, I, da EC 01/69, vigente à época, que exigia iniciativa do Chefe do Poder Executivo, em se tratando de lei financeira, abrangidas, também, as leis de natureza tributária e que a sanção não convalida o defeito oriundo do descumprimento da CF.

O Ministério Público não tem legitimidade ativa para intervir em ação de execução envolvendo empresa quando cessado o regime de liquidação extrajudicial e a intervenção do Banco Central, por não mais existir o objeto que o ligava à defesa de interesses da liquidanda. No caso, tratava-se de agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público perante o Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo em face de decisão que admitiu a sucessão processual da liquidanda no pólo ativo da ação. A Turma não conheceu do recurso extraordinário em que se alegava violação aos arts. 127, 128 e 129, III, da CF, que definem as funções do Ministério Público.

É legítima a incidência do ICMS sobre programas de computador reproduzidos em grande escala e comercializados no varejo, porquanto constituem mercadoria para efeito do art. 155, II, da CF ("Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"). Com esse entendimento, a Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao considerar a operação como sujeita ao ISS, exonerara comerciante de programas para computadores da obrigação de recolher o ICMS (na espécie, a atividade do recorrido é a produção ou reprodução de software e sua comercialização, hipótese que não se confunde com a de simples licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador).

Concluído o julgamento de recursos extraordinários em que se discutia a constitucionalidade do Adicional de Tarifa Portuária, instituído pelo art. 1º, § 1º, da Lei 7.700/88 [“Art. 1º. É criado o Adicional de Tarifa Portuária - ATP, incidente sobre as Tabelas das Tarifas Portuárias. § 1º. O Adicional a que se refere este artigo é fixado em 50% (cinqüenta por cento), e incidirá sobre as operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do comércio na navegação de longo curso.”]. O Tribunal, por maioria, acolhendo os votos dos Ministros Ilmar Galvão e Nelson Jobim (v. Informativos 95, 103 e 129), firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do ATP ao fundamento de ter o referido adicional a natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico — tendo em vista a vinculação de sua receita a investimentos para melhoramento, reaparelhamento, reforma e expansão de instalações portuárias (Lei 8.630/93, art. 52) — a qual não exige, para sua instituição, lei complementar. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, que declaravam a inconstitucionalidade do mencionado adicional por entenderem tratar-se de imposto sobre serviço.

A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Município de Belo Horizonte para reformar acórdão do Tribunal de Justiça local que concluíra pela ilegitimidade da exigência da taxa municipal de fiscalização de anúncios - TFA. Afastou-se o entendimento do acórdão recorrido — de que a base de cálculo do referido tributo seria a mesma do IPTU, coincidência vedada pelo art. 145, § 2º, da CF (“As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.”) —, tendo em vista que a área do anúncio não se confunde com a área do imóvel, por não estar condicionado o anúncio à sua fixação em imóvel do anunciante, nem, sequer, à circunstância de ser o anunciante proprietário de imóvel urbano.

Concluído o julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça local que reconhecera à empresa contribuinte o direito de corrigir monetariamente os créditos excedentes do ICMS, verificados anteriormente a 1º de janeiro de 1994, período este em que não havia legislação estadual autorizando tal correção. A Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, conheceu e deu provimento ao recurso, ao entendimento de que a natureza meramente contábil do crédito de ICMS não autoriza seja ele corrigido monetariamente, inocorrendo violação aos princípios da não-cumulatividade e da isonomia.

A Turma, julgando uma série de recursos extraordinários interpostos pelo INSS, reformou acórdãos do TRF da 2º Região que adotaram o índice de variação do salário mínimo como critério permanente de reajuste dos benefícios previdenciários percebidos pelos recorridos. No caso, trata-se de hipótese em que o TRF da 2ª Região aplica a sua Súmula 17, que, por sua vez, determina a aplicação da Súmula 260 do extinto Tribunal Federal de Recursos-TFR, estabelecendo o salário mínimo como critério de atualização do benefício previsto, até o sétimo mês após a vigência da CF/88 e, a partir de então, os critérios de revisão estabelecidos no art. 58 do ADCT e 201, § 2º. Não se conheceu dos recursos na parte em que atacavam a determinação de se atualizar os benefícios, com base no salário mínimo, até o sétimo mês após a vigência a CF, uma vez que, nesse ponto, fundaram-se os acórdãos recorridos na Súmula 260 do extinto TFR, relativa a direito pré-constitucional, e não, como alegava o recorrente, no art. 58 do ADCT (Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários-mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte, como alegava a recorrente. Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição.)

O § 4º, do art. 40, da CF, ao determinar que serão “estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade”, refere-se aos de caráter geral e, portanto, não contempla o adicional de insalubridade, que consiste em vantagem pecuniária concedida apenas aos servidores que trabalham em condições prejudiciais à saúde. Com esse entendimento, por ofensa ao art. 40, § 4º, da CF, a Turma deu provimento a recurso extraordinário do Estado de São Paulo para reformar acórdão do Tribunal de Justiça local que, sob o fundamento de que o adicional de insalubridade fora concedido indiscriminadamente a todos os policiais civis da ativa, estendera a inativo da polícia civil o direito a esta vantagem.

Por ofensa ao art. 7º, IV, da CF, que veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim, a Turma, julgando recurso extraordinário interposto pelo INSS, reformou acórdão do TRF da 2º Região que adotara o índice de variação do salário mínimo como critério permanente de reajuste do benefício previdenciário percebido pelo recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido no ponto em que determinara a atualização do benefício previdenciário pela variação do salário mínimo na vigência da atual CF, ressalvado o período compreendido pelo art. 58, caput e § único, do ADCT.