Informativo nº 910 do STF

A Primeira Turma, por maioria, concedeu ordem de “habeas corpus” para fixar o regime de cumprimento de pena semiaberto a condenado reincidente por crime de furto simples [CP, art. 155, “caput” (1)].

O paciente foi condenado por furto simples a um ano e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado. A defesa postulou a aplicação do regime aberto com base no princípio da insignificância, considerado o objeto furtado ter sido apenas uma garrafa de licor.

Para o colegiado, o regime semiaberto é o mais plausível para o paciente. De um lado, o regime fechado deve ser afastado. Por outro, o aberto não beneficia condenado reincidente, uma vez que esse regime pode se tornar um incentivo à criminalidade, mais ainda em cidades menores, onde o furto é, via de regra, perpetrado no mesmo estabelecimento. A reincidência delitiva do paciente, que praticou o quinto furto em pequeno município, eleva a gravidade subjetiva de sua conduta.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que denegou a ordem, por entender que o regime menos gravoso não pode beneficiar condenado reincidente, nos termos do art. 33 (2) e parágrafos do CP.

Vencidos em menor extensão os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixaram o regime aberto, por considerarem que a reincidência não impede o reconhecimento do princípio da insignificância.

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandado de segurança para cassar decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) na parte em que considerou irregular a percepção do adicional “auxílio-voto”, recebido por magistrados de primeiro grau convocados para atuar na segunda instância, em patamar superior ao teto remuneratório constitucional.

De início, o colegiado reputou violados o princípio do devido processo legal administrativo e os postulados do contraditório e da ampla defesa. Os magistrados em questão não foram notificados para apresentação de defesa escrita, além de não terem participado da instrução processual. A decisão proferida pelo Conselho surpreendeu a todos os envolvidos.

A questão relativa ao referido auxílio não foi objeto da representação inicialmente instaurada no âmbito do CNJ, a qual tratava de reclassificação de entrâncias. O novo tema surgiu, de forma incidental, já em sede de recurso, momento a partir do qual, por determinação do então relator, procedeu-se à viciada investigação, seguida de pronto julgamento. O correto seria a instauração de novo procedimento administrativo, dado que os assuntos tratados eram absolutamente diversos.

De todo modo, a atuação dos magistrados no Tribunal de Justiça foi regular, procedida na forma do art. 124 (1) da Lei Complementar 35/1979. A constitucionalidade dessa modalidade de atuação já foi reconhecida pelo STF (HC 112.151 e AI 652.414).

Assim, assentada a compatibilidade dessa convocação com a Constituição Federal (CF), torna-se natural e devida a recomposição patrimonial dos magistrados, dado o exercício extraordinário de atribuições transitórias desempenhadas acumuladamente com a jurisdição ordinária, afastada qualquer alegação de má-fé.

Por fim, a Turma registrou que a convocação dos magistrados não fora realizada como substituição. Em verdade, cuidava-se de trabalho excepcional e temporário, com remuneração justificada somente enquanto perdurasse a convocação e diretamente vinculada à produtividade do magistrado nesse dado período. As verbas em questão não estão abrangidas pelo subsídio.

Vencido o ministro Edson Fachin, que reconheceu a regularidade do ato do CNJ, dado que o recebimento do “auxílio-voto” desrespeitou a limitação remuneratória estabelecida pela CF.

São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa [Lei 8.429/1992, artigos 9 a 11 (1)].

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário para afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e determinar o retorno dos autos ao tribunal recorrido para que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento (Informativo 909).

Prevaleceu o entendimento do ministro Edson Fachin, o qual reajustou o voto proferido na assentada anterior. Registrou que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento se restringe às hipóteses de atos de improbidade dolosa, ou seja, que impliquem enriquecimento ilícito, favorecimento ilícito de terceiros ou dano intencional à Administração Pública.

Para tanto, deve-se analisar, no caso concreto, se ficou comprovado o ato de improbidade, na modalidade dolosa, para, só então e apenas, decidir sobre o pedido de ressarcimento.

O ministro Fachin entendeu que a ressalva contida no § 5º do art. 37 (2) da CF teve por objetivo decotar do comando contido na primeira parte as ações cíveis de ressarcimento.

Reconheceu solidez no argumento segundo o qual essa ressalva diz respeito a dois regramentos distintos relacionados à prescrição. Um para os ilícitos praticados por agentes, sejam eles servidores ou não, e outro para as ações de ressarcimento decorrentes de atos de improbidade, dotadas de uma especialidade ainda maior.

Asseverou que a matéria diz respeito à tutela dos bens públicos. Não há incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito sustentar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento em matéria de improbidade, eis que não raras vezes a prescrição é o biombo por meio do qual se encobre a corrupção e o dano ao interesse público.

Para o ministro Fachin, a segurança jurídica não autoriza a proteção pelo decurso do lapso temporal de quem causar prejuízo ao erário e se locupletar da coisa pública. A imprescritibilidade constitucional não implica injustificada e eterna obrigação de guarda pelo particular de elementos probatórios aptos a demonstrar a inexistência do dever de ressarcir, mas na confirmação de indispensável proteção da coisa pública.

Os ministros Roberto Barroso e Luiz Fux reajustaram os votos.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que negaram provimento ao recurso. Concluíram inexistir previsão de imprescritibilidade nos §§ 4º (3) e 5º do art. 37 em relação à sanção de ressarcimento ao erário por condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, que deve seguir os mesmos prazos prescricionais do art. 23 (4) da Lei 8.249/1992, com a complementação de que, se o ato também for capitulado como crime, deverá ser considerado o prazo prescricional estabelecido na lei penal.

Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se pretendia a submissão de empresa pública à sistemática dos precatórios [CF, art. 100 (1)].

O colegiado entendeu que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal Superior do Trabalho (TST), essas empresas devem se sujeitar ao regime de execução direta.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator) e Roberto Barroso, que entenderam ser possível a cobrança judicial de empresa pública por meio de precatórios.