Informativo nº 913 do STF

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 725), o Plenário, em conclusão de julgamento conjunto e por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e deu provimento a recurso extraordinário (RE) para considerar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio (Informativos 911 e 912).

No caso, o pedido de inclusão da ADPF em pauta e o reconhecimento da repercussão geral foram anteriores à edição das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017.

Prevaleceram os votos dos ministros Roberto Barroso (relator da ADPF) e Luiz Fux (relator do RE).

O ministro Roberto Barroso advertiu que, no contexto atual, é inevitável que o Direito do Trabalho passe, nos países de economia aberta, por transformações. Além disso, a Constituição Federal (CF) não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias de produção flexíveis, tampouco veda a terceirização.

O conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria não estabelece critérios e condições claras e objetivas que permitam a celebração de terceirização com segurança, de modo a dificultar, na prática, a sua contratação.

A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

Por si só, a terceirização não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. Terceirizar não significa necessariamente reduzir custos. É o exercício abusivo de sua contratação que pode produzir tais violações.

Para evitar o exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante observar certas formalidades.

É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Porém, na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.

A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial.

A decisão na ADPF não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.

Por sua vez, o ministro Luiz Fux consignou que os valores do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em relação dialógica que impede a rotulação de determinada providência como maximizadora de apenas um deles.

O Enunciado 331 (1) da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) foi considerado inconstitucional por violar os princípios da livre iniciativa e da liberdade contratual.

O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. É necessária argumentação sólida para mitigar liberdade constitucional.

Cumpre ao proponente da limitação o ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e a adequação de providência restritiva. A segurança das premissas deve atingir grau máximo quando embasar restrições apresentadas fora da via legislativa.

A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores. Ademais, as leis trabalhistas são de obrigatória observância pela empresa envolvida na cadeia de valor, tutelando-se os interesses dos empregados.

A dicotomia entre a atividade-fim e atividade-meio é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível. Frequentemente, o produto ou o serviço final comercializado é fabricado ou prestado por agente distinto. Igualmente comum, a mutação constante do objeto social das empresas para atender à necessidade da sociedade.

A terceirização resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores, como a redução do desemprego, crescimento econômico e aumento de salários, a favorecer a concretização de mandamentos constitucionais, como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, sem prejuízo da busca do pleno emprego.

O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pelo TST demonstra a insubsistência das afirmações de fraude e precarização. A alusão, meramente retórica, à interpretação de cláusulas constitucionais genéricas não é suficiente a embasar disposição restritiva ao direito fundamental, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição [CF, artigos 1º, IV (2); 5º, II (3); e 170 (4)].

É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei 13.429/2017 a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta, mercê da necessidade de se evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência do Verbete 331 da Súmula do TST.

O ministro Alexandre de Moraes sublinhou que a intermediação ilícita de mão-de-obra, mecanismo fraudulento combatido pelo Ministério Público do Trabalho, não se confunde com a terceirização de atividade-fim.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que julgaram improcedente o pedido formulado na ADPF e negaram provimento ao RE. Para eles, a orientação contida no verbete é compatível com a Constituição, adveio da análise do arcabouço normativo da época, à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, antes da reforma de iniciativa legislativa. O ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese.

O Plenário, por maioria, acolheu embargos infringentes interpostos em face de acórdão condenatório proferido pela Primeira Turma para absolver a embargante.

Em 2016, a Primeira Turma, por maioria de votos, julgou procedente a acusação e condenou parlamentar federal pela suposta prática do crime de dispensa irregular de licitação [Lei 8.666/1993, art. 89 (1)] e do crime de peculato [Código Penal (CP), art. 312 (2)], reconhecida a prescrição em relação ao último.

Nos embargos infringentes, a defesa sustentou, em preliminar: (a) a nulidade do feito em razão da litispendência e da usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para deliberar sobre o desmembramento da ação penal em relação aos demais investigados; e (b) a inépcia da denúncia, sob o argumento de que as condutas não teriam sido satisfatoriamente descritas, a impedir o exercício regular do direito de defesa.

Em relação ao mérito, a recorrente defende a inexigibilidade dos procedimentos licitatórios e a ausência de sobrepreço ou de prejuízo ao erário. Destaca, ainda, a existência de pareceres favoráveis à inexigibilidade das licitações emitidos pela Procuradoria-Geral do Estado (PGE).

Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou as preliminares suscitadas.

No tocante à suposta litispendência e à alegada usurpação de competência do STF, o Plenário registrou que a denúncia oferecida na presente ação penal versa sobre fatos distintos daqueles tratados em procedimento que tramita na primeira instância. Ademais, tal questão, bem como a arguida inépcia da denúncia, já foram objeto de expressa deliberação pela Turma, implementada a preclusão “pro iudicato”.

Quanto ao cabimento dos embargos infringentes, reiterou o que decidido na AP 863 no sentido de que esse recurso é cabível contra decisões proferidas em sede de ação penal de competência originária das Turmas quando proferidos dois votos minoritários de caráter absolutório em sentido próprio, o que se deu na espécie.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que não conheceu dos embargos infringentes.

Acompanharam o relator, com ressalva de entendimento, os ministros Edson Fachin e Celso de Mello.

No mérito, afirmou que, para a responsabilização penal do administrador público com base no art. 89 da Lei de Licitações — norma penal em branco —, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos artigos 24 e 25 do mesmo diploma legal, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e de produzir resultado lesivo ao patrimônio público.

Tal compreensão busca distinguir o administrador probo que, sem má-fé, agindo com culpa, aplica equivocadamente a norma de dispensa ou inexigibilidade de licitação, daquele que afasta a concorrência de forma deliberada, sabendo-a imperiosa, com finalidade ilícita.

No caso dos autos, examinados os elementos de convicção existentes, não restou demonstrado o dolo específico na conduta da embargante, no sentido de que teria agido com o intuito de beneficiar as empresas contratadas ou lesar o erário público.

Da análise dos procedimentos administrativos adotados, constatou-se que a seleção do material didático adquirido foi precedida da constituição de comissões compostas de equipe técnica especializada, que considerou algumas obras adequadas aos objetivos de determinado programa de governo.

Quanto à apontada utilização de fundamentação padronizada para justificar a escolha do material, é certo que o simples fato de os procedimentos licitatórios terem sido instruídos com pareceres técnicos nos quais constam termos e fundamentos semelhantes não consubstancia ilegalidade. Inexiste qualquer elemento concreto a indicar que o material didático comprado era inadequado para os fins a que se prestava.

Ademais, a escolha dos livros ideais para alcançar os objetivos do programa governamental em questão é matéria circunscrita ao mérito do ato administrativo. Desse modo, a seleção do melhor material didático escapa aos critérios estritamente objetivos sobre os quais o Poder Judiciário poderia exercer controle jurisdicional.

De outro lado, as cartas de exclusividade apresentadas pelas empresas contratadas mostram-se aptas a ensejar a inexigibilidade de licitação regulamentada pelo art. 25, I (3), da Lei 8.666/1993. A demonstração da exclusividade do representante comercial pode ter caráter local e dispensa registro em órgão específico, autorizada sua comprovação por meio de documentos emitidos por entidades idôneas, vinculadas ao setor de mercado respectivo, como é o caso da Câmara Brasileira do Livro.

Da mesma forma, a acusada, ao encaminhar o procedimento de inexigibilidade de licitação à PGE, pautou-se em ofícios assinados pelos coordenadores do programa, os quais garantiam não apenas a exclusividade da distribuição dos livros pelas contratadas, como a equivalência dos valores por elas praticados aos do mercado nacional. Eventual culpa por parte da embargante na conferência dos documentos apresentados não é capaz de conduzir ao enquadramento penal da conduta ao art. 89 da Lei 8.666/1993, que não admite a modalidade culposa para sua consumação.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Marco Aurélio, que rejeitaram os embargos infringentes e mantiveram o entendimento firmado quando da prolação do acórdão recorrido (Informativos 836 e 837).

(1) Lei 8.666/1993: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

(2) CP: “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.”

(3) Lei 8.666/1993: “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

A Primeira Turma, por maioria e de ofício, concedeu a ordem de “habeas corpus” para determinar a substituição da pena de condenado por crime de furto simples por medida restritiva de direito a serem fixadas pelo juízo de origem.

O paciente foi absolvido da prática do delito previsto no art. 155, “caput” (1), do Código Penal (CP) — furto simples —, combinado com o art. 14, II (2), CP — tentativa. Foi considerada a atipicidade material da conduta em razão do ínfimo valor da coisa subtraída — quatro frascos de xampu, no valor de R$ 31,20 — e a restituição dos bens à vítima.

Provida a apelação interposta pelo Ministério Público, o paciente foi condenado a oito meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de seis dias-multa. A defesa pleiteou a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista a inexpressividade da lesão e o pequeno valor da coisa, a demonstrar a atipicidade material.

Prevaleceu o voto médio proferido pelo ministro Alexandre de Moraes no sentido da inaplicabilidade do referido princípio. No entanto, concedeu a ordem de ofício, para que seja substituída a pena aplicada por medida restritiva de direito.

Registrou que, em pequenas comunidades, a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direito, a permitir que as pessoas vejam onde está sendo cumprida, tem valor simbólico e pedagógico maior do que a fixação do regime semiaberto ou aberto.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que denegou a ordem, por entender que não há ilegalidade na decisão do órgão revisor em substituir a absolvição pela pena de oito meses de reclusão em regime semiaberto.

Vencidos, também, o ministro Roberto Barroso e a ministra Rosa Weber, os quais concederam a ordem para reestabelecer a sentença absolutória de primeiro grau.

Vencido, em parte, o ministro Luiz Fux, que concedeu a ordem para fixar o regime aberto ao cumprimento de dois meses de pena.

A Segunda Turma negou provimento a agravo regimental para manter decisão que deferiu o compartilhamento de provas originalmente produzidas a partir de acordo de leniência, para a instrução de inquérito em trâmite no âmbito do Ministério Público estadual.

O compartilhamento visa promover a instrução de inquérito civil que investiga possível prática de ato de improbidade e lesão ao erário em razão do recebimento de valores destinados à campanha eleitoral de parlamentar federal.

A Turma afirmou que, no acordo de leniência em questão, o Ministério Público Federal (MPF) se compromete a não propor, contra os aderentes, qualquer ação de natureza cível ou penal em relação aos fatos e condutas nele revelados.

Todavia, não há óbice ao compartilhamento das provas, desde que o pedido se mostre adequadamente delimitado e justificado, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) (Pet 6.845 e Pet 7.463), observadas cautelas especiais quando se tratar de colaboração premiada e acordo de leniência. Dessa forma, é legítimo o compartilhamento com o fim de instrução de inquérito que investiga pessoa a qual não celebrou acordo de leniência, desde que não acarrete eventual prejuízo aos aderentes do instrumento.