Informativo nº 750 do STJ

Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade ou não de a Fazenda Pública ter preferência em habilitação no produto da arrematação, ainda que sem ter perfectibilizado prévia constrição do bem

juntamente com os demais credores, à luz do disposto nos artigos 186 do CTN e 711 do CPC de 1973.

O concurso universal não se confunde com o concurso singular de credores. O primeiro diz respeito à

concorrência creditícia que incide sobre todo o patrimônio, a exemplo do que ocorre na falência e na insolvência civil. O segundo, por sua vez, ocorre quando mais de um credor requer o produto proveniente de um bem específico do devedor.

Da análise dos os artigos 1.556 e 1.557 do Código Civil de 1916 - reproduzidos pelos artigos 957 e 958 do diploma em vigor - verifica-se que tanto o Código Civil (de 1916 e de 2002) quanto o CPC (de 1973 e

de 2015) conferem primazia às preferências creditícias fundadas em regras de direito material ("título legal à preferência") em detrimento da preferência pautada na máxima prior in tempore potior in iure , ou seja, o primeiro a promover a

penhora (ou arresto) tem preferência no direito de satisfação do crédito.

Nessa perspectiva, a distribuição do produto da expropriação do bem do devedor solvente deve respeitar a seguinte ordem de

preferência: em primeiro lugar, a satisfação dos créditos cuja preferência funda-se no direito material. Na sequência - ou quando inexistente crédito privilegiado -, a satisfação dos créditos comuns (isto é, que não apresentam privilégio legal) deverá

observar a anterioridade de cada penhora, ato constritivo considerado título de preferência fundado em direito processual.

A jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível sobrepor uma

preferência processual a uma preferência de direito material, porquanto incontroverso que o processo existe para que o direito material se concretize.

À luz do artigo 186 do CTN, revela-se evidente

que, também no concurso individual contra devedor solvente, é imperiosa a satisfação do crédito tributário líquido, certo e exigível - observada a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho e de acidente de trabalho, assim como dos

créditos com direito real de garantia no limite do bem gravado - independentemente de prévia execução e de penhora sobre o bem cujo produto da alienação se pretende arrecadar.

Nada obstante, para

garantir o levantamento de valores derivados da expropriação do bem objeto de penhora nos autos de execução ajuizada por terceiro, o titular do crédito tributário terá que demonstrar o atendimento aos requisitos da certeza, da liquidez e da

exigibilidade da obrigação, o que reclamará a instauração de processo executivo próprio a fim de propiciar a quitação efetiva da dívida.

É que a dispensa da propositura de execução própria pelos

credores privilegiados conduziria à redução dos meios de defesa disponíveis ao executado, que poderia ajuizar a ação autônoma de embargos em face do exequente, mas não contra aquele que simplesmente habilita o seu crédito na execução alheia,

circunstância que testilha com a lógica do sistema processual.

Porém, a exigência de pluralidade de penhoras para o exercício do direito de preferência reduz, significativamente, a finalidade do

instituto - que é garantir a solvência de créditos cuja relevância social sobeja aos demais -, equiparando-se o credor com privilégio legal aos outros desprovidos de tal atributo.

Afigura-se, assim,

razoável a adoção de uma solução intermediária, garantindo-se o exercício do direito do credor privilegiado mediante a reserva da totalidade (ou de parte) do produto da penhora levada a efeito em execução de terceiros, ficando o levantamento

condicionado à ordem de pagamento a ser exarada em demanda que certifique a certeza, a liquidez e a exigibilidade da obrigação encartada no título executivo.

Nos limites estabelecidos pela legislação processual pátria, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade e corrigir eventuais erros

materiais existentes no julgado combatido.

Na espécie, por ocasião do julgamento dos embargos anteriormente opostos, foram afastados os vícios apontados, destacando-se que a mera irresignação com o

entendimento adotado no aresto objurgado não dá ensejo à oposição dos aclaratórios.

As sucessivas oposições de embargos de declaração contra acórdão impugnado, revela não só o exagerado inconformismo,

bem como o desrespeito ao Poder Judiciário e o seu nítido caráter protelatório, constituindo abuso de direito, em razão da violação dos deveres de lealdade processual e comportamento ético no processo, bem como do desvirtuamento do próprio postulado da

ampla defesa, circunstâncias que autorizam a baixa dos autos, independentemente da publicação do acórdão recorrido e da certificação do trânsito em julgado.

No caso, a parte recebia a parcela de horas extras incorporadas calculadas de forma parametrizada sobre todas as parcelas remuneratórias, com base em decisão judicial anterior e mediante aplicação de

critérios decorrentes de determinada interpretação da Administração acerca da questão, desde antes da vigência da Lei n. 9.784/1999. No entanto, em 2018 a Administração comunicou-lhe acerca da revisão administrativa.

O Tribunal de origem concluiu pelo transcurso do prazo decadencial quinquenal em desfavor da Administração Pública, tendo em vista que: (a) somente em 2018 a Universidade comunicou a revisão da forma de cálculo à parte autora, que

recebia a vantagem salarial antes da vigência da Lei n. 9.784/1999; (b) o caso dos autos não diz respeito à atuação do Tribunal de Contas no exercício do controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, e

sim da revisão de ato administrativo que originou a vantagem salarial.

Acerca dessa questão, a orientação jurisprudencial do STJ é a de que, nas hipóteses em que não haja exercício do controle de

legalidade pelo Tribunal de Contas, o prazo decadencial quinquenal transcorre a partir da edição do ato pela Administração.

Com efeito, em julgado semelhante assentou-se que, embora a orientação

jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça seja a de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei n. 9.784/1999 não se consuma no período entre a data da aposentadoria e o exame da legalidade do ato pela Corte de Contas, quando a revisão do ato de

concessão se dá pela própria Administração Pública, sem determinação do órgão fiscalizador de Contas (TCU), o prazo decadencial flui normalmente (...) - AgInt no AREsp 1.738.937/RS, relator Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 01/07/2021.

Na espécie, fora impetrado mandado de segurança contra ato praticado pelo Secretário de Administração estadual que retirou o direito à assistência médica proveniente do plano de saúde de autogestão de

ex-cônjuge, por considerar que, ao se divorciar, a parte impetrante teria automaticamente perdido a condição de dependência.

O Tribunal de origem considerou que, tratando-se de plano de saúde fechado,

acessível apenas a uma categoria específica, qual seja, a dos servidores públicos estaduais em atividade e, consequentemente, seus dependentes, inexistiria direito líquido e certo à reintegração. Asseverou ainda que o fato de existir acordo em ação de

divórcio colocando ex-cônjuge como dependente em plano de saúde do servidor público estadual em nada obriga o Estado, porquanto não participou, tampouco anuiu com tal transação.

Todavia, a

jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há nenhuma ilegalidade no processo de divórcio que prevê a manutenção de ex-cônjuge no plano de saúde do outro, ante o caráter alimentar da prestação.

A legitimidade para as associações ajuizarem ações civis públicas está disciplinada no inciso V do art. 5º da Lei n. 7.347/1985 e é condicionada, concomitantemente, ao período mínimo de 1 ano de

constituição e à finalidade institucional relacionada com a proteção "ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico".

A Lei n. 8.078/1991, ao tratar das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, prevê a possibilidade de as ações

coletivas serem ajuizadas em nome da própria associação, mas no interesse das vítimas; e estabelece a possibilidade de sentença genérica, na hipótese de procedência do pedido, ficando a liquidação e a execução respectivas a cargo das vítimas (arts. 81,

82, 91, 95 e 97).

As pessoas visitantes de unidades prisionais estão submetidas a diversos procedimentos de identificação e segurança e, por óbvio, o Estado deve-lhes assegurar, dentre outros, os

direitos relacionados com integridade física e moral e com tratamento impessoal, digno e respeitoso etc. E, considerado o fato de a pretensão autoral se remeter a direitos das pessoas submetidas ao procedimento de revista íntima, deve-se compreender

tratar-se de direitos individuais homogêneos.

Nesse contexto, se o estatuto da associação comprova a finalidade de defesa dos direitos humanos, não há empecilho legal ao ajuizamento de ação civil

pública por associação cujo estatuto prevê como finalidade a defesa de direitos humanos, que atuará como substituta processual, daí porque não se revela adequada a conclusão de que as pessoas eventualmente lesadas devam ser associadas ou autorizem, por

qualquer meio, o ajuizamento da ação.

A tese firmada pelo STF no RE 573.232/SC não se aplica às ações coletivas ajuizadas por associações para a defesa de direitos individuais homogêneos, na hipótese

em que há substituição processual e, notadamente, quando vinculados à proteção dos direitos humanos e ao proceder administrativo do Estado com relação aos visitantes das unidades prisionais, de alta relevância social.

O STJ possui jurisprudência firme e consolidada no sentido de que, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento de atividade rural referente a períodos

posteriores à edição da Lei n. 8.213/1991, faz-se necessário o recolhimento de contribuições previdenciárias.

Os institutos da carência e do tempo de contribuição são diferentes, de modo que a

contagem

de período rural posterior à edição da Lei n. 8.213/1991 para fins de soma ao tempo necessário para direito à aposentadoria por tempo de contribuição deve ser precedido do respectivo recolhimento das contribuições, ainda que o requisito carência já

esteja cumprido.

Nem a Lei de Benefícios previdenciários e nem a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmam a compreensão de que as contribuições do segurado rural posteriores à Lei n.

8.213/1991 somente seriam necessárias para que o tempo rural fosse computado como carência, mas sim que a contagem do próprio período para integralização do tempo de contribuição requer a indenização do período.

Não há norma legal que autorize o cômputo de tempo de serviço rural, laborado após o advento da Lei n. 8.213/1991 e em regime de economia familiar, independentemente do recolhimento de contribuições previdenciárias, exceção feita às

hipóteses de concessão de benefícios mínimo.

Oportuno lembrar que isenções devem ser interpretadas restritivamente não sendo permitido ao intérprete ampliar as hipóteses de não recolhimento de

contribuições aos cofres da Previdência Social. Somente com relação ao tempo de atividade rural anterior ao advento da Lei n. 8.213/1991 é que é possível a dispensa de recolhimento de contribuições.

A Lei n. 13.021/2014 não revogou as disposições que, até então, regulavam os dispensários de medicamentos em pequena unidade hospitalar ou equivalente.

Com essa inovação legislativa, foram excluídas normas que limitariam às farmácias a atividade de dispensário de medicamento e que obrigariam os dispensários a serem convertidos em farmácias dentro de determinado prazo, circunstância que evidencia

a

não revogação da Lei n. 5.991/1973 no que tange ao funcionamento de dispensário de medicamentos.

Pela mesma razão, o precedente qualificado do REsp 1.110.906/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,

Primeira Seção, julgado em 23/5/2012, DJe 7/8/2012 não foi superado. Cite-se: " (...) 2. Não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos, conforme o inciso XIV do art. 4º da Lei n. 5.991/73, pois não é possível criar a

postulada obrigação por meio da interpretação sistemática dos arts. 15 e 19 do referido diploma legal. 3. Ademais, se eventual dispositivo regulamentar, tal como o Decreto n. 793, de 5 de abril de 1993 (que alterou o Decreto n. 74.170, de 10 de junho

de

1974), fixar tal obrigação ultrapassará os limites da lei, porquanto desbordará o evidente rol taxativo fixado na Lei n. 5.991/73. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não é obrigatória a presença de

farmacêutico

em dispensário de medicamentos de hospital ou de clínica, prestigiando - inclusive - a aplicação da Súmula 140 do extinto Tribunal Federal de Recursos.(...)".

Em síntese, a jurisprudência do STJ

mantém-se no sentido de que, mesmo na vigência da Lei 13.021/2014, é desnecessária a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos em pequena unidade hospitalar.

No tocante ao ressarcimento do valor gasto com a apresentação de seguro garantia para viabilizar o ajuizamento dos embargos à execução, observa-se que o art. 82 do CPC/2015, dispõe que as partes devem

prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, sendo devido ao vencido pagar ao vencedor as despesas que antecipou.

O art. 84 do CPC/2015, delimita a abrangência de despesas em

custas dos atos do processo, indenização de viagem e remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha.

As custas dos atos processuais são as taxas judiciais para o impulsionamento do feito,

já as despesas são aqueles valores pagos para viabilizar o cumprimento do ato judicial, sendo ato coercitivo e sem o qual o processo não se desenvolve, tais como as despesas com porte de remessa e retorno dos autos, com publicação de editais e

diligências com oficiais de justiça.

O art. 16 da Lei n. 6.830/1980 dispõe que para garantia da execução é necessário o depósito, a juntada de prova de fiança bancária ou seguro garantia ou, ainda,

intimação da penhora. O devedor pode escolher qual garantia oferecer, o que retira seu enquadramento da natureza de despesa de ato processual, para fins de ressarcimento, não sendo impositivo o ressarcimento de tais valores pela Fazenda Pública.

O art. 17 da Lei n. 4.595/1964 delimita o conceito de instituições financeiras, mas não veda a prática de mútuo feneratício entre particulares.

Na

realidade, a importância de definir se o sujeito que efetua o empréstimo de dinheiro, de forma onerosa, é ou não instituição financeira consiste em apurar qual é o regime jurídico aplicável em relação aos juros e a capitalização.

Isso porque, as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura, podendo pactuar taxa superior a 12% ao ano (Súmula 596/STF), não se aplicando aos

juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/2002 (REsp 1.061.530/RS, Segunda Seção, DJe 10/3/2009). Ainda, é autorizada a estipulação, desde que expressa no contrato bancário, de capitalização

dos

juros em periodicidade inferir à anual (Súmula 541/STJ).

Trata-se de exceções às instituições financeiras em razão do regime legal aplicável especificamente a elas, de modo que se o empréstimo de

dinheiro é concedido por uma pessoa física ou jurídica que não caracteriza instituição financeira, não pode ela gozar de tais exceções, submetendo-se às regras previstas no Código Civil e na Lei de Usura. Em sentido semelhante, REsp 1.720.656/MG,

Terceira Turma, DJe 7/5/2020.

Portanto, o mútuo celebrado entre particulares, que não integram o sistema financeiro nacional, deve observar as regras constitucionais e de direito civil, mormente o

disposto na Lei de Usura, que fixa juros remuneratórios máximos de 12% ao ano (Decreto n. 22.626/1933, art. 1º e §3º) (AgInt no AREsp 1.844.367/SP, Quarta Turma, DJe 1/12/2021).

Com efeito, como já

reconhecido pela Quarta Turma desta Corte, inegavelmente, em regra, não há proibição legal para empréstimo de dinheiro entre pessoas físicas ou pessoas jurídicas que não componham o sistema financeiro nacional. Há vedação, entretanto, para a cobrança

juros, comissões ou descontos percentuais sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei, cuja inobservância pode configurar crime nos termos da Lei de Usura (REsp 1.854.818/DF, Quarta Turma, DJe 30/6/2022).

Até mesmo quando, no contrato particular de mútuo feneratício for constatada a prática de usura ou agiotagem, a jurisprudência desta Corte entende que deve apenas haver a redução dos juros estipulados para o limite legal,

conservando-se o negócio jurídico (REsp 1.106.625/PR, Terceira Turma, DJe 9/9/2011; AgRg no REsp 1.370.532/MG, Terceira Turma, DJe 3/8/2015; AgInt no AREsp 1.486.384/MG, Quarta Turma, DJe 3/12/2019).

Ainda, em consulta ao inteiro teor do acórdão proferido no REsp 119.705/RS (Terceira Turma, DJe 29/6/1998) e até das decisões monocráticas, constata-se que a controvérsia não consistia em dizer se o mútuo feneratício era ou não atividade privativa

de instituição financeira, mas sim em dizer se as sociedades empresárias de factoring são ou não instituições financeiras, a fim de decidir qual seria o limite da taxa de juros aplicável.

Naquela oportunidade, a título de ratio decidendi do julgado, o colegiado decidiu como sendo fora do âmbito das instituições financeiras as empresas de factoring , que, por isso mesmo, não podem aplicar a taxa de juros do mercado

financeiro, estando sob o rigor do teto legal de 12% a/a, nos termos do Decreto nº 22.626/33 (REsp 119.705/RS, Terceira Turma, DJe 29/6/1998).

Com efeito, esse entendimento é pacífico na

jurisprudência

desta Corte, conforme os seguintes precedentes: REsp 1.048.341/RS, Quarta Turma, DJe 9/3/2009; REsp 623.691/RS, Quarta Turma, DJ 28/11/2005; REsp 489.658/RS, Quarta Turma, DJ 13/6/2005; REsp 726.975/RJ, Terceira Turma, DJe 6/12/2012; e AgInt nos EDcl

no

AREsp 40.581/PR, Quarta Turma, DJe 21/9/2018.

Dessa maneira, em que pese não seja usual, não é vedado à sociedade empresária de factoring celebrar contrato de mútuo feneratício com outro

particular, devendo apenas serem observadas as regras dessa espécie contratual aplicáveis a particulares não integrantes do Sistema Financeiro Nacional, especialmente quanto aos juros devidos e à capitalização.

Assim, por exemplo, em hipótese na qual o contrato intitulado como de factoring é descaracterizado para o de mútuo feneratício, o negócio jurídico, em regra, permanece válido, mas deve observar aos arts. 586 a 592 do CC/2002,

além das disposições gerais, e eventuais juros devidos não podem ultrapassar a taxa de 12% ao ano, permitida apenas a capitalização anual (arts. 591 e 406 do CC/2002; 1º do Decreto n. 22.626/1933; e 161, § 1º, do CTN), sob pena de redução ao limite

legal, conservando-se o negócio.

A controvérsia está em analisar a utilização não autorizada de formato gráfico apresentado em esboço de site, idealizado para criar plataforma de conexão ágil e facilitada entre internautas,

fornecedores, anunciantes e consumidores. Esse esboço fora levado a prévio registro perante Cartório de Títulos e Documentos e, após apresentado, teria sido objeto de alegado plágio.

Do fundamento

central adotado para reconhecer o plágio, verifica-se uma confusão conceitual entre a proteção de obras autorais e obras utilitárias.

As obras decorrentes da atuação intelectual podem ser

exteriorizadas para satisfação de interesses estéticos, mesmo que mediante a produção de bens materiais, atraindo a incidência das regras do direito de autor; ou para satisfação de interesses utilitárias, gerando obras protegidas pelo Direito de

Propriedade Industrial (patente, modelo de utilidade, desenho industrial e marca).

Já as obras utilitárias, alvo de proteção pelo Direito de Propriedade Industrial, têm por objetivo a consecução de

utilidades materiais diretas, ainda que possam guardar relação com elementos estéticos incorporados em seus produtos (e.g., desenho autoral utilizado para compor uma marca mista).

Os projetos e as

ideias subjacentes não são objeto de proteção pelas regras de direitos autorais, podendo ser reutilizadas tanto para novas obras autorais como para fins industriais e comerciais (Lei n. 9.610/1998, art. 8º).

A propósito de comentar o art. 8º da Lei n. 9.610/1998, a doutrina explica que a ideia pode ser sempre utilizada por terceiros, uma vez que "a todos é dado contar a mesma história, que sempre será contada de forma diferente, seguindo

a

personalidade de cada pessoa, e cada obra resultante terá proteção individual. Por isso a ideia não pode ser apropriada: atenta contra o próprio desenvolvimento humano".

Se a ideia pode ser utilizada

para a produção de novas obras autorais, justamente por não se inserir no objeto de proteção da legislação autoral, também não pode ela ser impedimento para criações utilitárias.

No caso, a proteção

da

criação ficou apoiada exclusivamente no reconhecimento de uma inovação que, além de ser conceito próprio da proteção industrial no ordenamento jurídico brasileiro, evidencia que a disputa se dá em torno de uma forma gráfica utilizada para finalidade

específica de exploração comercial. A relevância reconhecida ficou claramente adstrita a esse formato de apresentação dos resultados da busca reputado novo, ou seja, refere-se à aplicação comercial utilizada.

Registra-se que a "obra", previamente registrada em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, consiste em esboço e descrição de um site idealizado pelos recorridos para possibilitar o encontro entre cliente (anunciante),

de um lado, e seus possíveis consumidores e fornecedores, de outro, com espaço para anúncios e propagandas. Essa ideia materializada no referido esboço, uma vez que não consta dos autos nenhuma utilização concreta, é distinta da atividade da empresa

recorrente, bem como de sua efetiva aplicação no caso concreto.

Outrossim, para se alcançar a proteção dos desenhos industriais, não se faz suficiente o registro em Cartório de Títulos e Documentos. O

sistema de proteção industrial impõe o registro perante o órgão competente, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), o qual deverá avaliar a novidade e originalidade, a fim de conceder o registro e, por consequência, a atribuição do

direito de exclusividade.

Conforme tese firmada em recurso repetitivo por este STJ, "A patrocinadora não possui legitimidade passiva para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência

complementar,

ligados estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança, em virtude de sua personalidade jurídica autônoma" ( Tema 936/STJ ).

Ademais,

segundo entendimento fixado pela Suprema Corte, em repercussão geral, "compete à Justiça do Trabalho processar e julgar causas ajuizadas contra o empregador nas quais se pretenda o reconhecimento de verbas de natureza trabalhista e os reflexos nas

respectivas contribuições para a entidade de previdência privada a ele vinculada" (Tema 1.166/STF).

Assim, a recomposição da reserva matemática (decorrente da aplicação da modulação de efeitos no

julgamento dos Repetitivo/ Temas 955 e 1021/STJ ) deverá ocorrer na forma delineada no julgamento do EREsp 1.557.698/RS, pela Segunda Seção desta Corte.

É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, em regra, é descabido o arrependimento e a rescisão unilateral da transação, ainda que antes da homologação judicial (AgInt no REsp 1926701/MG,

Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/9/2021, DJe 15/10/2021).

No mesmo sentido:

"1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido

de

que não é possível a desistência unilateral da transação, ainda que antes de sua homologação. No caso, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ. (...) (AgInt no AREsp 1507448/SP, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 4/2/2020)".

"1. É descabido o arrependimento e rescisão unilateral da transação, ainda que não homologada de imediato pelo Juízo.

Uma vez concluída a transação as suas cláusulas ou condições obrigam definitivamente os contraentes, e sua rescisão só se torna possível "por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa" (CC/2002, art. 849). (AgInt no REsp

1793194/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 2/12/2019, DJe 5/12/2019)".

O art. 11 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) é claro na determinação de aplicação da legislação brasileira a operações de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de dados por provedores

de

aplicações, exigindo apenas que um desses atos ocorra em território nacional.

Acrescenta-se, ainda, que o armazenamento em nuvem, estrategicamente utilizado por diversas empresas nacionais e

estrangeiras, possibilita que armazenem dados em todos os cantos do globo, sem que essa faculdade ou estratégia empresarial possa interferir na obrigação de entregá-los às autoridades judiciais brasileiras quando envolvam a prática de crime em

território nacional.

Quanto à alegada necessidade de utilização de pedido de cooperação jurídica internacional, a Corte Especial do STJ entende que o mecanismo é necessário apenas quando haja

necessidade de coleta de prova produzida em jurisdição estrangeira, não quando seu armazenamento posterior se dê em local diverso do de sua produção por opção da empresa que preste serviços a usuários brasileiros (Inq 784/DF, relatora Ministra Laurita

Vaz, Corte Especial, DJe de 28/08/2013).

O que se espera de empresas que prestam serviço no Brasil é o fiel cumprimento da legislação pátria e cooperação na elucidação de condutas ilícitas,

especialmente quando regularmente quebrado por decisão judicial o sigilo de dados dos envolvidos.

Nesse sentido, o fato de determinada empresa estar sediada nos Estados Unidos não tem o condão de

eximi-la do cumprimento das leis e decisões judiciais brasileiras, uma vez que disponibiliza seus serviços para milhões de usuários que se encontram em território brasileiro.

Inicialmente, o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, autoriza a realização de negócio jurídico entre a acusação e o investigado, antes do recebimento da denúncia,

desde que preenchidos os requisitos legais.

São requisitos: 1) confissão formal e circunstancial; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que

a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ademais, "extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta" (RHC n. 161.251/PR,

relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

No caso, o Tribunal de origem destacou que o recorrente não preencheu os requisitos do art. 28-A do Código de

Processo Penal, uma vez que "não confessou a prática delitiva em fase policial, fato que impede o preenchimento dos requisitos da propositura do ANPP, conforme bem observado pelo Ministério Público". Destacou ainda que, a despeito do recorrente ser

tecnicamente primário, apresenta vários registros policiais e infracionais, bem como teria supostamente cometido o delito de violação sexual mediante fraude se aproveitando de sua posição como líder religioso com mais de uma vítima, o que demonstraria

possuir uma vida voltada para a criminalidade.

Nesse contexto, encontrando-se concretamente fundamentada a negativa do benefício processual, em observância ao regramento legal vigente, não há se falar

em constrangimento ilegal. De fato, não há ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais

necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto.

Ademais, "de acordo com entendimento já esposado pela Primeira

Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado". Assim, "cuidando-se de faculdade do

Parquet , a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não

persecução penal". (RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/05/2022).

Cinge-se a controvérsia em determinar a licitude das provas obtidas com a apreensão de bens não discriminados expressamente em mandado ou decisão judicial correspondente, mas vinculados ao objeto da

investigação.

Na hipótese, o impetrante sustenta a ilicitude das provas obtidas na busca e apreensão realizada, uma vez que foram apreendidos objetos não constantes do mandado. De acordo com o

Tribunal

de origem, o mandado expedido fazia menção a alguns objetos que poderiam ter interesse para a elucidação dos fatos, mas não se trataria de listagem exaustiva, porque o magistrado que decretara a busca e apreensão não teria como saber de antemão quais

objetos poderiam ser encontrados no local da diligência probatória que poderiam ter algum interesse para a apuração dos fatos. Mais especificamente, o mandado fez menção a aparelhos celulares, equipamentos eletrônicos como tablets e

notebooks , além de busca pessoal e apreensão de arma de fogo, mas teriam sido apreendidos papéis e agendas.

Relevante destacar que "não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer exigência de

que a manifestação judicial que defere a cautelar de busca e apreensão esmiúce quais documentos ou objetos devam ser coletados, até mesmo porque tal pormenorização só é possível de ser implementada após a verificação do que foi encontrado no local em

que cumprida a medida". (AgRg nos EDcl no RHC 145.665/RO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 05/10/2021).

Com efeito,

prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que "a pormenorização dos bens somente é possível após o cumprimento da diligência, não sendo admissível exigir um verdadeiro exercício de futurologia por parte do Magistrado,

máxime

na fase pré-processual (RHC n. 59.661/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 11/11/2015)". (AgRg no RHC n. 150.787/PE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado

em

17/5/2022, DJe de 20/05/2022).

Ademais, "o art. 243 do Código de Processo Penal disciplina os requisitos do mandado de busca e apreensão, dentre os quais não se encontra o detalhamento do que pode ou

não ser arrecadado; e o art. 240 apresenta um rol exemplificativo dos casos em que a medida pode ser determinada, no qual se encontra a hipótese de arrecadação de objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu, não havendo qualquer ressalva

de que não possam dizer respeito à intimidade ou à vida privada do indivíduo". (RHC n. 141.737/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 15/06/2021).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral na questão constitucional aludida no Recurso Extraordinário 973.837/MG (Tema n. 905/STF), em relação ao art. 9º-A da Lei n.

7.210/1984, que "prevê a identificação e o armazenamento de perfis genéticos de condenados" por delitos violentos ou hediondos em banco de dados estatal.

A Lei n. 13.964/2019 não excluiu dos preceitos

normativos vigentes o art. 5º-A (incluído pela Lei n. 12.654/2012 à norma de 2009, Lei n. 12.037/2009), que trouxe ao ordenamento jurídico a viabilidade de coleta de material orgânico de suspeitos para fins de identificação criminal.

Nada obstante, cumpre consignar que, mesmo no tocante a condenados, definitivamente, por delitos violentos e graves, entendeu o STF, no Recurso Extraordinário 973.837/MG, que há razão bastante para a

discussão acerca dos "limites dos poderes do Estado de colher material biológico", de "traçar o respectivo perfil genético, de armazenar os perfis em bancos de dados e de fazer uso dessas informações", diante dos relevantes argumentos quanto à eventual

"violação a direitos da personalidade" e à "prerrogativa de não se autoincriminar".

No caso, a infração praticada não deixa vestígios, tampouco a autoridade policial noticiou de que forma a

providência

restritiva traria utilidade às investigações, e não há denúncia contra o investigado, quanto mais sentença condenatória.

Não se olvida que há precedentes desta Corte Superior, no sentido de que a

extração de saliva não representa método invasivo da intimidade. Sem embargo, são hipóteses em que o referido material genético se achava em objetos descartados - vale dizer, o exame do elemento orgânico não envolveu violação ao corpo do indivíduo

(ilustrativamente, o suspeito fumou e desprezou cigarros, ou a saliva foi recolhida de copos ou talheres de plástico utilizados e eliminados) - ou se a arrecadação do material biológico é consentida (RHC 104.516/RN, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe

07/02/2020; HC 495.694/SP, Ministra Laurita Vaz, DJe 07/03/2019).

A propósito, há dezenas de precedentes desta Casa que não confrontam com o caso em comento, porquanto aludem à coleta de elementos

orgânicos de sentenciados e sujeitos à execução - como o HC 536.114/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/2/2020, e o HC 476.341/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9/9/2019 - ou remetem a circunstâncias em que há

consentimento do acusado com o recolhimento do material biológico ou fornecimento voluntário do dado perquerido - como o HC 651.424/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 31/5/2022, e o AgRg no REsp 1.979.815/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato,

Quinta Turma, DJe 16/3/2022.

Com efeito, o Pacto de San José da Costa Rica (aderido à legislação pátria pelo Decreto n. 678/1992) prevê, como garantia de toda pessoa acusada, que ninguém é obrigado a

se autoincriminar e assegura ao acusado/réu o direito a não depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado (art. 8º, item "2", alínea "g").

O direito à não se inculpar também está previsto na

Constituição da República, em seu art. 5º, LXIII, segundo o qual "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado". Ainda, o Código de Processo Penal dispõe, em seu art. 186, a possibilidade de o réu ficar em silêncio,

quando interrogado.

Dessa forma, declara-se a nulidade da coleta compulsória de material orgânico e da inserção dos respectivos dados biológicos no Banco Nacional de Perfis Genéticos na hipótese dos

autos, em que: I. não há sentença contra o investigado; II. não há proporcionalidade na medida invasiva, não há denúncia em seu desfavor; III. não há dúvida acerca da identificação do investigado; IV. o delito pelo qual se determinou a providência

restritiva não deixa vestígios; V. não há comprovação bastante de que a identificação genética do investigado é essencial para a investigação criminal; VI. não se trata de material biológico descartado; VII. a coleta dos dados orgânicos depende da

intervenção no corpo do indivíduo, não consentida; VIII. o investigado, em princípio, é primário, de modo que não há motivo idôneo, ao menos por ora, para a inclusão do seu perfil biológico em banco estatal de dados genéticos; IX. há discussão

relevante

no Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de atos semelhantes ao ora impugnado violarem direito à personalidade de pessoas definitivamente condenadas, bem como a prerrogativa de os réus não se autoincriminarem (conforme, inclusive, orientação

da

Corte Européia de Direitos Humanos); e X. a espécie não se adequa aos precedentes do STJ, que se reportam a sentenciados, a material descartado ou ao consentimento da provisão dos dados biológicos pelos réus.

O STJ possui o entendimento segundo o qual "as medidas de urgência, protetivas da mulher, do patrimônio e da relação familiar, somente podem ser entendidas por seu caráter de cautelaridade - vigentes de

imediato, mas apenas enquanto necessárias ao processo e a seus fins" (AgRg no REsp 1.769.759/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/05/2019, DJe de 14/05/2019).

No caso, foram

deferidas medidas protetivas pelo prazo de seis meses. Ao término, as medidas foram prorrogadas por mais seis meses. Todavia, apesar de as medidas protetivas terem sido devidamente fundamentadas, ocorreu a conclusão do inquérito policial sem

indiciamento do recorrente.

Nesse sentido, tem-se que "a imposição das restrições de liberdade ao recorrente, por medida de caráter cautelar, de modo indefinido e desatrelado de inquérito policial ou

processo penal em andamento, significa, na prática, infligir-lhe verdadeira pena sem o devido processo legal, resultando em constrangimento ilegal" (RHC 94.320/BA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 09/10/2018, DJe 24/10/2018).